Recientemente, el autor español Jesús María Silva Sánchez publicó un análisis sobre la Ley y Norma en los llamados Delitos de Omisión Impropia.
En el documento, se comienza exponiendo respecto del tipo penal y las normas, ejemplificando con el delito de homicidio. Al respecto, asevera que la norma de conducta stricto sensu no puede rezar “no causes la muerte de otro”, como prohibición de un proceso empírico. Al contrario, reza: no realices una conducta que tenga el significado de “matar”; esto es, en términos materiales, no organices de forma desaprobada la muerte de otro. La infracción de la norma de conducta no requiere la producción de la muerte, aunque si se produce esa muerte de modo objetivamente imputable a la conducta desaprobada, algunos autores digan que se ha lesionado una “prohibición de causación”. Continúa que tampoco exige la imputación de responsabilidad por esa muerte. La infracción sí requiere la capacidad ontológica del destinatario de entender el significado de sus actos, así como la capacidad mínima de aquel de orientarse según tal significado. Es decir, una imputabilidad mínima. Termina señalando que, sin ella, no existe posibilidad de afirmar que la conducta es desaprobada ni tampoco de constituir la relación entre norma y destinatario. Por tanto, tampoco cabe afirmar la existencia de una infracción.
Enseguida, expone que la cuestión es por qué debe entenderse que el verbo “matar”, despojado de los elementos de plena imputación de responsabilidad (que lo integran para configurar un “matar” a los efectos de la norma de sanción), incorpora un contenido de sentido pretípico determinado. Lo cierto es que el verbo matar -al igual que otros verbos típicos de los delitos de resultado de lesión- prima facie, puede interpretarse de muchas formas bastante diversas entre sí. Continúa señalando que así, incluso partiendo de su precomprensión, como “causar la muerte”, cabe interpretarlo desde una perspectiva: (i) físico-real; o bien (ii) lógico-epistemológica. Pero es que, una vez que se abandona esa precomprensión, cabe interpretarlo además en términos: (iii) lingüísticos (de lenguaje ordinario o experto); (iv) filosófico-jurídicos, en sentidos diversos; (v) o dogmático-estructurales.
Concluye esta parte expresando que, tanto desde una perspectiva lógico-filosófica, como desde una perspectiva físico-real, las omisiones reciben todas ellas el mismo tratamiento causal, con independencia de la posición jurídica del omitente (si es garante o no, qué clase de posición de garante ostenta, etc.). Por un lado, ninguna omisión es causa del resultado en sentido físico-real (eficiente), como tampoco lo son las interrupciones de cursos salvadores. Por otro lado, toda omisión es causa en sentido lógico (condición negativa) del resultado evitable, igual que las interrupciones de cursos salvadores. Así pues, si “matar” significa causar físicamente la muerte de otro, entonces ninguna no-evitación del resultado “mata” (ex nihilo nihil fit). En cambio, si “matar” significa poner una condición (positiva o negativa) de la muerte de otro, entonces toda no-evitación de una muerte “mata”. De este modo, se muestra que existe al menos una posibilidad de entender que el verbo “matar” comprende omisiones.
Luego, el autor explica la norma de conducta y la no actuación en evitación del resultado por un garante. Al respecto, señala que, para Armin Kaufmann, acción y omisión son conceptos ontológicos -no normativos, pues para su comprensión no requieren la relación con ninguna norma- y se caracterizan por la irreconducibilidad recíproca. Agrega que, el problema es que Kaufmann asocia de modo directo la redacción positiva del tipo (el que mate) con una norma prohibitiva (prohibido matar), sin reparar -en este punto- en que matar comprende, tanto comisiones (acciones típicas), como omisiones (omisiones típicas).
Finalmente, el texto concluye que para valorar una omisión como típica desde la perspectiva de los delitos de resultado, es preciso partir de que existen tres títulos de atribución de competencia con respecto a un riesgo: la competencia plena, la competencia preferente y la competencia mínima. Tiene competencia plena quien ha realizado un acto de organización fuerte con respecto a ese riesgo (expresivo de máxima libertad de autovinculación). Tiene competencia preferente, quien, en relación con ese peligro, tiene un vínculo organizativo débil o un vínculo institucional (en virtud de un acto de libertad de menor entidad). Tiene competencia mínima quien solo se halla vinculado con ese riesgo por deberes positivos generales (derivados de la libertad mínima: de la participación en la vida social), como el de socorro. Asimismo, finaliza exponiendo que la ostentación de uno u otro título de atribución de competencia da lugar a efectos diversos. Lo que aquí interesa es que solo las omisiones que tienen lugar en un contexto previo de competencia plena del agente sobre una esfera de libertad ajena realizan los tipos de la Parte Especial. En cambio, no realizan los tipos de resultado las infracciones de deberes positivos especiales (“institucionales”: funcionarios públicos, etc.), ni otras omisiones en contextos de organización débil (por ejemplo, injerencia o deberes de aseguramiento del tráfico), pese a que estas puedan fundamentar una competencia preferente del sujeto sobre la esfera de libertad ajena y los riesgos que la afecten. La tipificación de estas omisiones, que no merecen la misma pena que la realización activa del delito correspondiente, sigue siendo una tarea pendiente.
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