El día 1 de mayo un comando de operaciones especiales de la Armada de Estados Unidos realizó una operación en el norte de Paquistán que culminó con la muerte de Osama Bin Laden. Esta acción ha generado diversas reacciones en el mundo, desde el júbilo por la eliminación del responsable de feroces crímenes internacionales, hasta la preocupación por la legalidad de la acción a la luz del derecho internacional y las consecuencias para las relaciones internacionales. Precisamente a fin de reflexionar sobre estas cuestiones, el Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor, entrevistó al profesor de Derecho Internacional Público y Privado; y Embajador (r) del Servicio Exterior, don Samuel Fernández Illanes.

¿Existe algún sustento de Derecho Internacional para la acción de un Estado contra un individuo de otra nacionalidad y que está localizado en un tercer Estado?
Tenemos que hacer una distinción previa. Lo que sucedió precisamente con Bin Laden y lo que él representa, de lo que el derecho internacional tiene en relación al terrorismo. No se trata de un individuo, independientemente de su nacionalidad, sino qué ha hecho este individuo, eso es lo que marca la diferencia. Tenemos que considerar que el terrorismo ha existido hace mucho, y poco a poco se ha ido creando un gran marco jurídico que incluye 13 Convenios o acuerdos internacionales en materia de terrorismo. No abarcan todas las situaciones, pero abarcan la gran mayoría de las mismas. Ahora bien, lo que sucedió en Estados Unidos el día 11 de septiembre de 2001 fue recogido por una Resolución unánime del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, la Resolución N° 1.368, del día 12 de septiembre de 2001. Esta Resolución marca el ordenamiento jurídico al caso preciso de los atentados en Nueva York, Washington y Pensilvania. Lo primero que hace esta resolución es determinar que lo que sucedió fue un acto atentatorio a la paz y seguridad internacional, que es lo más grave del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas. A partir de lo anterior se derivan dos consecuencias: la primera, actúa el Consejo de Seguridad como el órgano reconocido por los Estados miembros de Naciones Unidas, encargado primordialmente por la paz y seguridad internacionales, o sea, actúa dentro de su competencia; en segundo término, condena de manera unánime lo sucedido por una resolución obligatoria para todos los Estados. Finalmente, en virtud del principio de seguridad colectiva, se considera el atentado contra Estados Unidos como un atentado contra todo el resto de los miembros de Naciones Unidas.
El segundo punto, más allá de la condena, es que se le reconoce a Estados Unidos que puede actuar, utilizando el derecho inmanente de legítima defensa (artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas). Es un derecho inmanente, vale decir, consustancial a los Estados, se le reconozca o no. Estados Unidos queda autorizado por la propia Carta de Naciones Unidas a hacer uso de la legítima defensa, como todo Estado miembro. En el derecho internacional actual, la fuerza está restringida a sólo dos casos: derecho inmanente de legítima defensa, por un lado, y la seguridad colectiva, por sanción del propio Consejo de Seguridad, por otro. Aquí el Consejo de Seguridad condenó, pero no fue más allá, no creó una fuerza internacional para atacar a los autores del atentado, ni efectuó una operación específica para actuar contra ellos como Consejo de Seguridad o como Naciones Unidas. Lo que hace la Resolución es autorizar a Estados Unidos al uso de la fuerza y todos los países miembros de la organización tienen pleno derecho de perseguir y actuar contra el terrorismo internacional.
Adicionalmente, es importante hacer notar que las Naciones Unidas como tal no tienen fuerzas militares, sino que son los Estados los que ponen a disposición de la organización, incluso en el caso de los cascos azules que actúan para el mantenimiento de la paz. Chile ha participado muchísimas veces en estas fuerzas, no de manera bélica, sino humanitaria o de mantenimiento de la paz, por ejemplo en el caso actual de Haití. Distinta es la situación en que Naciones Unidas, ante los atentados del 11 de septiembre de 2001, no autoriza la creación de una fuerza particular para ir a combatir a los autores, sino que le reconoce a Estados Unidos su derecho de legítima defensa y autoriza también el derecho a la seguridad colectiva del resto de los países.
A raíz de esa seguridad colectiva y de la condena al terrorismo, los países adquieren obligaciones múltiples, incluyendo la prevención, combate, castigo y persecución contra los autores. En consecuencia, el Consejo de Seguridad aprueba una segunda resolución, la Resolución 1.373, del 28 de septiembre de 2001, en la cual se sanciona todo tipo de ayuda económica, se congelan cuentas, provisión de fondos, y todo tipo de financiamiento al terrorismo internacional que actuó en Estados Unidos. El Consejo de Seguridad actúa basado en normas preexistentes contra el terrorismo, aquellas que el derecho internacional desde los años 60’s y 70’s reconoció, siendo los tres primeros convenios relativos al terrorismo contra aeronaves. Estas situaciones incluyen el apoderamiento y desvío de aeronaves, aunque por supuesto no se había pensado en utilizar la aeronave como arma en sí misma, pero está perfectamente dentro del espíritu de los tres primeros convenios aprobados en materia de terrorismo internacional.
De lo anterior podemos deducir que la Resolución 1.368 de Naciones Unidas, al señalar que se podían utilizar las “medidas apropiadas” o que “estime necesarias”, sin haber dado plazos, sin haber señalado métodos, ha dejado en libertad de acción a Estados Unidos. Éste optó por encontrar a los autores, vivos o muertos, y castigarlos. En otras palabras, se le autorizó por el derecho, no está actuando contra el derecho, y el resto de los países estaban obligados a respetar esto y actuar a su vez. Si Osama Bin Laden se quedó primero en Afganistán y luego huye a Paquistán, la obligación de las autoridades de esos países era cumplir con lo dispuesto en la Resolución del Consejo de Seguridad: cortarle los bienes, castigarlo, perseguirlo, entre otras medidas. Recordemos además que Osama Bin Laden ha confesado los crímenes que se le imputan y se dedicó repetidamente a reivindicar los ataques terroristas, hechos en nombre de Alá, y señalaba que seguiría actuando de esa manera.

La ley aprobada por el Congreso Norteamericano que autorizó amplios poderes al Presidente de los Estados Unidos para perseguir y castigar a los presuntos autores del atentado del 11 de septiembre de 2001, ¿se ajusta a los estándares de derecho internacional?
No hay inconveniente en que el Congreso Norteamericano, dentro de su absoluta independencia soberana, decida hacer algo que no está en contradicción con el derecho internacional. Recordemos que los atentados del 11 de septiembre de 2001 no fueron los primeros, y que luego continuaron en Madrid, Londres y Turquía. Se trata de una constante en el actuar de Al Queda. Lo anterior significa que dentro del mundo islámico se trata de grupos extremistas, minoritarios, que están peleados entre sí y contra el mundo occidental y las demás religiones. Estos movimientos interpretan restrictiva y literalmente determinados pasajes del Corán. Esta religión, cuando aparece en el siglo V, viene a luchar contra las religiones pasadas (cristianismo y judaísmo), y también contra el panteísmo y el ateísmo. Pero el primer objetivo es luchar contra el musulmán que no practica correctamente la religión. Así se puede entender que en los atentados hayan muerto muchos musulmanes, y que no les importe porque se trata de una corrección religiosa. Mirado desde ese punto de vista, simplemente toda religión o creencia diferente es mala y se puede combatir por todos los métodos. Así se justifica la utilización del terrorismo indiscriminado. La expresión “Al Queda” significa la base, la piedra, la roca, y es una roca sólida, que no permite divergencias. El mínimo común denominador es que estas personas creen que mediante el terror y la acción indiscriminada sancionatoria obtienen sus puntos de vista.

Algunas organizaciones internacionales, como Amnistía Internacional, han solicitado al gobierno norteamericano hacer pública toda la información sobre la operación San Gerónimo ¿Está obligado el gobierno de Estados Unidos a transparentar esta información?
Dependerá del gobierno de Estados Unidos, dado que desde el punto de vista del derecho, Estados Unidos determinará si hace públicos o no sus operativos de inteligencia. Aparentemente, las propias normas norteamericanas impiden hacerlo, no habiendo sanción si no lo hace. Los Estados, en sus actos propios o de jurisdicción interna, no tienen obligación de transparentarlo, en la medida que el derecho internacional no obligue a ello. Las peticiones de transparencia o por razones humanitarias sólo son válidas si coinciden con una obligación internacional existente. Lo anterior se refuerza en la medida que la resolución del Consejo de Seguridad no le coloca límites a Estados Unidos. Obviamente que no se refiere a su propia jurisdicción interna, porque para esto no requiere autorización de las Naciones Unidas, sino a la posibilidad de intervenir contra el terrorismo que lo agredió.

A partir de esto, ¿se podría sostener que la Resolución 1.368 de Naciones Unidas suspende o pone en entredicho el principio de soberanía nacional para esos efectos?
Para nada, lo que pasa es que el principio de soberanía nacional no puede ser razón de amparo de crímenes internacionales. En otras palabras, el Estado que protege a quien comete crímenes internacionales se hace culpable y los crímenes internacionales en materia de normas imperativas de derecho internacional, lo que se conoce como ius cogens reconocido por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, tienen una aplicación erga omnes, es decir, para todos. Por ejemplo, ¿se podría pactar entre Estados esclavitud? No. ¿Se podría pactar violación sistemática de derechos humanos entre dos o más Estados? Evidentemente que no. Lo mismo vale para la trata de blancas, el narcotráfico o el terrorismo, entre otros crímenes internacionales. Si son normas internacionales que al cometerse los hechos constituyen crímenes internacionales, entonces pueden perseguirse en cualquier parte, en cualquier Estado y por cualquier Estado. Es lo que está ocurriendo en la actualidad con la piratería en las costas de Somalia. En definitiva, el país que ampare la comisión de estos hechos se hace cómplice y también puede ser sancionado. De ahí que la actuación de Estados Unidos se produce no porque se suspende la soberanía, sino porque la soberanía no puede amparar la comisión de delitos, y menos este tipo de delitos. Lo mismo es válido en relación a un país agresor, que se prepara para una guerra para la cual no tiene derecho, que también es una situación internacional que se puede producir.

Se ha justificado la acción de los Estados Unidos a partir de la lógica instalada por la denominada “guerra contra el terrorismo”. ¿Qué cambios ha experimentado el derecho internacional a partir del atentado a las Torres Gemelas?
La verdad es que el terrorismo es anterior, había comenzado mucho antes del atentado del 11/S y se ha actuado contra el terrorismo con anterioridad igualmente. Tampoco hay una lógica instalada de “guerra contra el terrorismo”, sino que éste debe ser combatido en todas sus formas. Existe un consenso universal en contra del terrorismo y no se ha inventado la reacción contra el terrorismo por esta atentado en particular, sino que se trata de una reacción lógica de la comunidad internacional, de conformidad al derecho, para defenderse del terrorismo en todas sus formas.

¿Se podría sostener que, en el entendido que Bin Laden no se encontraba armado y no opuso resistencia, se habría cometido un crimen internacional consistente en la agresión letal a una persona que no estaba actualmente participando en combate?
¿El no participar en combate y no encontrarse armado lo transforma de la noche a la mañana en una persona que actúa de conformidad a las normas, que no ha instigado nada, que no ha ordenado atentados terroristas? Por supuesto que no. No se necesita morir en el combate ni Bin Laden esperaba ser atacado. Además, es importante tener presente que en el contexto del terrorismo islámico y de otros terrorismos, el autor material se inmola, por lo tanto no hay culpable material del acto que se pueda juzgar. En consecuencia la pregunta es ¿quién envió a esa persona a matarse a su vez, matando a otros al mismo tiempo? Esa persona es la que tiene que ser sancionada. Recordemos además que Bin Laden se jactaba de lo que había hecho y juraba que lo continuaría haciendo, lo que se comprobó posteriormente. También es importante considerar a las más de 3.000 víctimas del 11 de septiembre de 2001 y todas las personas fallecidas en otros atentados.

Permítame leerle el siguiente fragmento de la Declaración del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos del 6 de mayo de 2011: “en el caso del uso mortal de la fuerza contra Osama Bin Laden, Estados Unidos debería liberar la información que justifica esta intervención a fin de permitir una evaluación en términos de los estándares internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, sería particularmente importante conocer si la planificación de la misión permitió un esfuerzo para capturar a Bin Laden”. ¿Qué opinión le merece esta declaración?
Me parece que esta declaración es un tanto sesgada. En un estado ideal evidentemente que toda acción internacional debe ser justificada y de acuerdo a derecho. Pero el Alto Comisionado está pidiendo explicaciones por una actuación que estaba previamente autorizada y sin un marco jurídico determinado. En segundo término, se están colocando razones imposibles, porque el revelar las razones de la acción es una exigencia que no corresponde, dado que no hay ninguna obligación. Está claro, además, que se actuó en legítima defensa y para preservar la paz y la seguridad internacional. En tercer lugar, se trata de otorgarle al autor, instigador y persona que financió los actos, todos los derechos que él jamás pensó en otorgarle a las víctimas de sus acciones. Está muy bien conocer más información sobre esta operación pero ¿por qué el Alto Comisionado no le pide lo mismo a las organizaciones que están realizando, planificando o amparando acciones de terrorismo? En consecuencia, hay un absoluto desequilibrio entre las normas que se están exigiendo al que se defiende y no al que ataca. Por supuesto lo anterior no significa que un país civilizado, que cree en el derecho, actúe fuera del derecho, pero como hemos visto se actuó dentro del derecho. Esta es la virtud de la primacía del derecho frente a la barbarie.

Finalmente, considerando que Estados Unidos aún no ha ratificado el Estatuto de Roma que estableció la Corte Penal Internacional, ¿cuál sería el tribunal u órgano encargado de resolver este asunto?
Si bien el Estatuto de Roma es muy importante y ojalá Estados Unidos lo ratificara, no es obligación aprobarlo. Ahora bien, los actos allí tipificados son claros y específicos, no estando contemplado el terrorismo internacional. Son otras las autoridades competentes para ello. El Estatuto de Roma contempla los actos de agresión, que se acaban de definir y comenzarán a regir recién el año 2017, y las violaciones masivas a los derechos humanos, practicadas por el Estado o por agentes del Estado. El Tribunal Penal Internacional ha condenado casos tan dramáticos como Darfur, en que el propio Presidente de Sudán ha sido condenado. Ahora, si el Tribunal quisiera comenzar a revisar estas situaciones, debería partir por juzgar a los terroristas y no solamente a quienes hacen el resto de los crímenes, que son igualmente horrendos en todo caso.
Lo anterior nos permite concluir que no existe un tribunal internacional ampliamente competente para conocer de los crímenes practicados por el terrorismo internacional. Esto dependerá de cada caso, del lugar en que se cometan los hechos, en definitiva de múltiples factores. En el caso de los atentados del 11 de septiembre del 2001 no hay un tribunal para estos efectos. Se podría sostener que, como los actos se cometieron en Estados Unidos serían los tribunales americanos competentes para conocer de estos hechos. Tendríamos que comenzar por traer a la persona a los tribunales americanos y juzgarla. Pero pensar que Osama Bin Laden se habría entregado voluntariamente a la justicia es pensar en el aire. De ahí entonces que se optó por una solución muy drástica, la más extrema, pero la única practicable. La otra habría sido muy difícil de practicar, aunque habría sido lo ideal evidentemente. Da igual si la persona de Bin Laden opuso o no resistencia en la operación, lo que importa es considerar que se encontraba rodeado de guardias armados y de controles. Este tipo de defensa la había estado realizando durante 10 años. Además estaba escondido: el que cree en el derecho no necesita estar camuflado o escondido. Consideremos, por un momento, el caso de los criminales de guerra nazis y japoneses después de la Segunda Guerra Mundial. ¿Se cumplió el derecho internacional preciso y exacto respecto de ellos? Sin duda que se trató de hacer y se hizo lo más posible dentro de las condiciones y del derecho de la época. Sin embargo, hay autores que sostienen que la tipificación del delito de genocidio no existía, por lo que podría haber habido delitos de asesinato y tortura individuales, que se van sumando, pero no como delito de genocidio. Entonces, como no existía el delito de genocidio, ¿era lícito para el derecho no juzgar a esos criminales? Por supuesto que no, debían ser juzgados, porque las normas jurídicas tienen un fin superior que debe ser protegido. En el caso del terrorismo internacional, por sus características, el bien protegido es la humanidad, la comunidad internacional, que tiene que ser protegida ante quien adopta como sistema la violación de la ley en sus aspectos más esenciales. Lo malo no se castiga con malo, sino que se hace lo más ajustado posible al marco legal. Sobre todo porque existe una consciencia internacional de que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, no es aceptable o justificable, ni política ni jurídicamente.