El día 13 de junio del año en curso prestó juramento, como Ministro del Tribunal Constitucional, el destacado abogado y académico, don Domingo Hernández Emparanza. El Ministro Hernández fue designado por la Corte Suprema y reemplaza en el cargo a don Enrique Navarro Beltrán. El magistrado es Abogado por la Universidad de Chile y Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, España. Además, se ha desempeñado como abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago y de la Corte Suprema, y ha sido profesor de Derecho Administrativo y Derecho Político de las Universidades de Talca y Diego Portales. A fin de indagar acerca de las actuales problemáticas en materias constitucionales, y de algunos de los desafíos que se ciernen sobre el Tribunal Constitucional, el Investigador del Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos de la Universidad Mayor, profesor Esteban Szmulewicz Ramírez, sostuvo una grata y amena conversación con el magistrado recientemente incorporado a la magistratura constitucional.

1.- Antes que todo Ministro, quisiéramos partir con una pregunta de orden más personal ¿cómo recibió la nominación al Tribunal Constitucional? ¿cómo ha sido el proceso de asunción en el cargo?

– Desde luego recibí la nominación con gran satisfacción. Pertenezco al mundo académico, desde hace más de 40 años, pero también me he desempeñado por más de una década como Abogado Integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago primero y de la Corte Suprema después. Por ende, mi designación representó para mí la culminación de una prolongada carrera, en que he podido combinar la visión de dos mundos, experiencia que trataré de volcar en mi nuevo cargo.

Me imagino que en virtud de esta dilatada experiencia, a varios de los actuales Ministros del Tribunal los conocía anteriormente ¿cómo ha sido su interacción con ellos ahora desde el punto de vista interno del Tribunal Constitucional?

– Conozco a los miembros del Tribunal, e incluso soy amigo de algunos de ellos por varios años. Hemos compartido vivencias académicas, lo que ha redundado en una muy cálida recepción, la que trasciende de lo puramente formal. Tampoco observo esa tensión entre los ministros de la cual he escuchado hablar en los medios. Es más, en una publicación reciente en la Revista Qué Pasa, se dice que con mi incorporación se estaría rompiendo un empate en el TC entre las corrientes políticas, y que algunos sectores miran con suspicacia mi incorporación. La verdad es que esto me causó inicialmente una sensación de cierta molestia, y luego más bien una percepción humorística, porque esta tentativa de politizarlo todo me recuerda un poco a Ortega y Gasset, que decía que en el mundo de las ciencias sociales la política es el macho, porque todo lo penetra. Pareciera que todo se resuelve a través de criterios políticos, y que la política ingresa a todos los ámbitos sociales e institucionales. Evidentemente un Tribunal como el Tribunal Constitucional tiene posiciones ideológicas de sus miembros, pero que se expresa – contrario a lo que piensa una corriente significativa – en un diálogo constructivo, por lo que yo no he observado este clima de conflicto. La tendencia a dimensionar la actividad del Tribunal en una perspectiva más política que jurídica, me parece que no corresponde a la realidad de los hechos y lo que ha sido la conducta de este Tribunal a lo largo de su existencia.

2.- En el entendido que el Tribunal Constitucional habla a través de sus sentencias, a su juicio, ¿qué herramientas o criterios deben guiar la labor interpretativa del Tribunal?

– Desde luego, como decían los filósofos antiguos, la prudencia, que el TC ha sabido cultivar con esmero, porque el juez no debe perder nunca de vista los efectos y consecuencias que puedan dimanar para la sociedad civil, a partir de sus interpretaciones. Es importante en este sentido tener presente que la Constitución debe ser entendida como un todo unitario, que reclama como tal una interpretación sistemática y coherente, cuyo sentido último y razón de ser es la efectiva tutela de la dignidad de la persona humana, y la promoción y respeto de sus derechos fundamentales. Cualquiera visión centrada en otros objetivos, ajenos al designado, sería inconciliable con la esencia misma del constitucionalismo democrático moderno.

Siguiendo en la misma línea, todavía en la actualidad se utiliza frecuentemente el recuso a las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución ¿qué valor le otorga a las actas de la Comisión Ortúzar como herramienta interpretativa?

– La CENC fue sólo un órgano asesor de la Junta de Gobierno en la época de su gestación, sin que en la designación de sus miembros haya intervenido otra voluntad que la de dicho órgano, lo que excluye legitimidad democrática inherente a una asamblea que ejerce el Poder Constituyente originario, en la teoría constitucional clásica. De allí que las discusiones producidas en su seno no tengan más que un carácter ilustrativo, no vinculante, respecto de la opinión de sus miembros sobre los temas tratados en sus sesiones.
En el mismo orden de consideraciones, la excesiva atención prestada por la doctrina y jurisprudencia a los contenidos de las actas de la CENC, no parece avenirse con la naturaleza puramente consultiva de ese órgano, y sólo se explicaría, como lo ha apuntado ALDUNATE LIZANA, por la tradicional reverencia de nuestra cultura jurídica nacional a la voluntad del legislador. En resumen, me parece que el recurso recurrente a estos antecedentes constituye una práctica que no tiene un sólido fundamento en la teoría constitucional, porque el pensamiento de los comisionados no representa la historia fidedigna del establecimiento de la norma, a través del poder constituyente originario.

3.- El Tribunal Constitucional tiene ya una importante historia y ha dictado un significativo número de sentencia. En relación con la necesidad de dotar de mayor certeza jurídica y garantizar la igualdad en la interpretación de la Constitución, ¿considera vinculantes para el TC sus decisiones precedentes?

– En Chile el tema no se encuentra reglado ni en la Constitución Política ni en la Ley Orgánica Constitucional del TC. Evidentemente, el recurso a los precedentes contribuye a darle estabilidad y fijeza a la jurisprudencia del TC, y por eso las referencias a fallos anteriores son muy recurrentes. Pero evidentemente, la pretensión de que una sentencia de control de constitucionalidad pueda ser perfecta o irrevisable, conspira contra la naturaleza misma de las cosas.
Si bien el recurso a los precedentes contribuye a afirmar la imagen de coherencia y seguridad jurídica que debe proyectar el TC, éste siempre tendrá la posibilidad de modificar su jurisprudencia, para adaptarla a una realidad siempre cambiante, pero con cargo a explicitar fundadamente los motivos o razones de la nueva interpretación. Es así incluso en países tan respetuosos del stare decisis como Estados Unidos, donde se autoriza la revisión de los criterios sustentados en los fallos de la Corte Suprema Federal, con tal que se respete su “contenido esencial”. Esa es la doctrina del fallo “Roe vs. Wade”, de 1973, confirmada con esa precisa prevención en 1992.
Es particularmente notable en el TC, a partir por lo menos de los años 90, la permanente referencia a fallos anteriores, fundamentalmente para darle fuerza a la interpretación precedente y coherencia al nuevo fallo que se está emitiendo.

4.- En cuanto a la relación del TC con otros órganos, en el último tiempo hemos observado cómo se han adoptado ciertas decisiones de órganos jurisdiccionales que prescinden o derechamente contradicen sentencias del Tribunal Constitucional. En relación con este fenómeno, ¿qué instrumentos debiese potenciar o desarrollar el TC a fin de velar porque sus resoluciones sean seguidas por los órganos, autoridades o personas a quienes afectan?

– Con frecuencia, el TC se abstiene de juzgar derechamente la constitucionalidad de una norma y busca en cambio una interpretación no confrontacional que permita darle eficacia a la norma infraconstitucional, a través de una modulación que rescate su legitimidad. Tal es el caso de las sentencias denominadas en doctrina manipulativas, entre las cuales las interpretativas o condicionales –que elimina las eventuales aplicaciones que puedan ser entendidas como contrarias al ordenamiento constitucional, -las integradoras o aditivas, en que la Corte se abstiene de anular toda la disposición, agregándole un contenido que la torna constitucional, y las exhortativas, en que se hace un llamado al legislador para que legisle sobre una determinada materia, dentro de la orientación que el Tribunal le fije, a fin de evitar la directa declaración de inconstitucionalidad.
Son técnicas dirigidas a orillar o evitar el conflicto de constitucionalidad y el enfrentamiento directo entre órganos o poderes del Estado, que nuestro TC ha utilizado con frecuencia.
En el caso Gómez Montoya, un ministro que había tenido un cumplimiento impecable de sus obligaciones por muchos años, reclama la asignación de su desempeño individual y colectivo, que le es denegada en virtud de una norma legal que origina un recurso de protección de parte del implicado, y en el desarrollo de dicho proceso se presenta una acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional. Acción que es resuelta por una sentencia estimatoria, no obstante lo cual el recurso de protección es rechazado por la Corte Suprema, indicándose que al momento en que se aplica esa norma legal ella se encontraba perfectamente vigente, en términos tales que el pronunciamiento posterior del TC no afecta la legitimidad de la medida adoptada por la Corporación Administrativa del Poder Judicial que, de conformidad con una norma expresa y vigente a la sazón, le negó ese beneficio al Ministro. Esa fue una interpretación de la Corte Suprema, que puede ser discutible en el terreno de los principios y de la academia, pero que representa una opción que la Corte ejerció y que marcó una diferencia de opinión significativa entre los dos vértices jurisdiccionales, como son la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.
En la medida en que los Tribunales Constitucionales se van consolidando, y este es un problema de décadas, se van decantando y los conflictos, encauzando. En Italia, en la década de los 60, se habló de la “guerra de las Cortes”, a propósito de una situación de discordia durante varios años entre la Corte de Casación italiana y la Corte Constitucional. En Colombia el problema se planteó también con particular agudeza, dando lugar a la expresión utilizada por la prensa de la época, de un verdadero “choque de trenes” ,entre estas dos potencias de la jurisdicción.
Nosotros pensamos que estas divergencias interpretativas, que se han producido en tres o cuatro ocasiones, pueden resolverse a través de la decantación de las respectivas posiciones, en la medida en que los dos tribunales vayan buscando la forma de conciliar sus tesituras, y esto se consigue a través del diálogo institucional permanente, a través de la amistad cívica, a través de los contactos entre los ministros, etc. En mi caso, hay una larga experiencia en la jurisdicción ordinaria que, pienso, puede representar un aporte en la línea de la armonización y no de la intensificación de las diferencias.

¿Usted cree que sería necesaria una reforma constitucional o a la Ley Orgánica del TC para clarificar los efectos de las sentencias del Tribunal en relación al Poder Judicial?

– Yo creo que la reforma constitucional de 2005 adoptó una perspectiva de carácter político que excluyó la entrega al Tribunal Constitucional del recurso extraordinario de amparo de derechos fundamentales, recogido en el ordenamiento constitucional alemán y español, sometiendo, en consecuencia, la garantía de los derechos fundamentales a los tribunales ordinarios de justicia. Lo anterior es sin perjuicio de la competencia asignada al Tribunal Constitucional en lo dice relación con autos acordados emanados de algunos de los tribunales superiores de justicia, que pueden ser impugnados en defensa de derechos fundamentales de los afectados en procesos de naturaleza fundamentalmente penal, y del recurso de inaplicabilidad, porque el 85% de los recursos de inaplicabilidad que se plantean están centrados, en último término, en la defensa de derechos fundamentales.
El TC no es el llamado a revisar o corregir las decisiones que, en ejercicio de la jurisdicción tutelar de los derechos fundamentales, le ha encomendado la CPR a la judicatura ordinaria. Se puede o no estar de acuerdo con la ortodoxia doctrinaria de esta opción, pero ella marca un límite muy claro a los ámbitos competenciales del TC y de la Corte Suprema en este punto.

¿Usted considera que el Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución?

– No cabe duda. La última palabra en materia de interpretación constitucional la dice el Tribunal Constitucional. La reforma del 2005 puso fin al debate que se había planteado en la doctrina constitucional en el sentido de si el artículo 6° de la Constitución Política habilitaba una interpretación en el sentido de que nuestro constituyente habría optado por un modelo de justicia constitucional difuso, al estilo norteamericano. Ese planteamiento es difícilmente sostenible hoy día, entregada como está el control de constitucionalidad de preceptos legales al TC, en desmedro de la Corte Suprema.

Ahora bien, ¿pueden los tribunales ordinarios de justicia desaplicar normas legales sobre la base de consideraciones constitucionales o bien por aplicación del control de convencionalidad?

– Naturalmente, la acción de inaplicabilidad es precisamente el medio dirigido a inaplicar normas legales sobre la base de consideraciones constitucionales y lo propio ocurre con la cuestión de constitucionalidad. Los efectos de los respectivos pronunciamientos, por supuesto, difieren considerablemente entre sí, toda vez que el recaído sobre la primera es de eficacia relativa, sólo para el juicio o gestión pendiente en que incide, en tanto, declarada la inconstitucionalidad de un precepto legal, éste queda derogado, si bien sólo para el futuro.
El control de convencionalidad, por su parte, implica contrastar la normativa doméstica del Estado con el derecho supranacional, contenido particularmente en la Convención Americana de Derechos Humanos, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales de DDHH, sea que emanen de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esta dimensión, los tribunales nacionales, incluso las Cortes Constitucionales, estarían obligados –como lo ha señalado la CIDH en el fallo “Almonacid Arellano y otros con Chile” – a aplicar con preferencia el derecho convencional que emana de los tratados internacionales e incluso la interpretación que del respectivo tratado hace la Corte Interamericana, por sobre el derecho interno. Esto ha sido particularmente evidente en temas como la imprescriptibilidad de acciones penales o de las penas en procesos por violación de derechos humanos, o respecto de la aplicación de la ley de amnistía, en que la Corte Suprema ha recogido y aplicado la doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con todo, esta visión del control de convencionalidad, entusiastamente defendida por algunos, es vivamente criticada por otros constitucionalistas, que niegan a la jurisprudencia de la citada Corte el carácter de fuente del derecho interno y acotan el rol del TC al papel de mero contralor de la constitucionalidad formal.
Se trata de una polémica de gran atractivo doctrinario, pero respecto de la cual la prudencia me aconseja no anticipar opinión.
Sobre esto último, ¿usted estima que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional?

– Yo no lo plantearía en esa perspectiva. Está claro que Chile ha suscrito una serie de instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos y sus protocolos complementarios, los que evidentemente son vinculantes para el Estado de Chile, y cuyo cumplimiento es obligatorio, en términos que el Estado de Chile no podría, a pretexto de no existir un equivalente en el derecho doméstico, dejar de aplicar una norma del derecho internacional de los derechos humanos. Se trata de una aplicación preferente del derecho internacional de los derechos humanos, y no sólo del derecho internacional convencional, es decir, escrito, sino que existen fallos, como por ejemplo el fallo Molco, de mediados de la década de 2010, en que se acoge un recurso de casación en el fondo por infracción de una norma de derecho consuetudinario. Se trataba de un crimen cometido por agentes del Estado contra tres jóvenes en la zona sur del país, en el fundo Molco, en que en definitiva se estimó que, no obstante que Chile no había ratificado la Convención Internacional sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, que data de 1968, ésta no hacía sino dar cuenta de un compromiso que vinculaba a las naciones civilizadas desde tiempos inmemoriales, y que se encontraba inserto en la conciencia del hombre civilizado, y se aplicó ese principio como norma vinculante de ius cogens, aun sin tratarse de una regla convencional.
Para redondear, la jurisprudencia de la Corte Suprema en esta temática ha ido aún más allá del reconocimiento del simple Derecho de los Tratados, para otorgar valor vinculante incluso a los grandes principios del derecho consuetudinario, como integrante del DIDH.

5.- Pasando a otro tema, en relación al debido proceso que se encuentra precisamente bastante desarrollado en la Convención Americana de Derechos Humanos, ¿se extienden las garantías de una investigación y procedimientos racionales y justos al ámbito del derecho administrativo sancionador?

– Ciertamente. Así lo han entendido, por lo demás, tanto el propio Tribunal Constitucional, cuanto la Contraloría General de la República, y los tribunales ordinarios de justicia, al igual que la mayor parte de la doctrina constitucional. Conforme a esta visión, la garantía del artículo 19 N° 3 inciso 6°, en el sentido que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, debe fundarse en un proceso legalmente tramitado”, opera también en el ámbito administrativo, de manera que el legislador queda obligado a establecer siempre “las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”, cuando regula las sanciones que procede imponer, sea en vertiente correctiva –por faltas cometidas por los ciudadanos en general, sancionables generalmente con multas – como disciplinaria, tratándose de personas vinculadas con la Administración por una relación de sujeción especial, como sucede con los funcionarios públicos, los militares, los reclusos en las cárceles o los enfermos en hospitales públicos.
Lo anterior implica que este derecho al debido proceso –por lo demás reconocido con la misma amplitud reseñada en el Derecho Convencional de los Derechos Humanos, por ejemplo en los artículos 8.1 y 14.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente – se sujeta a los mismos principios que garantizan a los ciudadanos ante el ius puniendi estatal en materia penal, tales como el de legalidad, desglosable en reserva legal y tipicidad; la presunción de inocencia; la prohibición de consagrar responsabilidades objetivas; el principio del non bis in idem, etc, si bien con algunas peculiaridades, como ha señalado la jurisprudencia, derivadas de la naturaleza del bien jurídico que se trata de proteger.

¿Qué pasa cuando se aplican por parte de órganos administrativos auténticas penas, por ejemplo respecto del delito de contrabando aduanero, que no están claramente delimitadas en la ley? ¿Estarían las leyes penales en blanco abiertamente autorizadas abiertamente por la Constitución?

– Ese es un tema técnico extraordinariamente complejo, que se sitúa en la perspectiva del derecho penal, y que ha sido objeto de análisis por los cultores de esa disciplina. En lo que se refiere a los mecanismos de generación, distribución y transmisión de energía eléctrica, hay algunas figuras muy abiertas que no aparecen tipificadas con el mismo rigor de las hipótesis ilícitas que configura el Código Penal. Sobre esto la doctrina no ha tenido posiciones absolutamente coherentes. Es un tema en proceso de desarrollo y sobre lo cual no podríamos estimar que existen posiciones definitivas.

6.- Para finalizar Ministro, mirando hacia el futuro, ¿qué desafíos se ha propuesto en su nuevo rol como Ministro del Tribunal Constitucional? ¿cuáles son sus expectativas?

– Los jueces constitucionales poseen el derecho de declarar inconstitucionales las leyes, lo que los hace intervenir continuamente en los asuntos públicos, como recordaba Tocqueville. Sin embargo, esta judicatura no crea derecho, sino que sólo declara el sentido de la norma constitucional, adaptándola a los nuevos tiempos.
La justicia constitucional norteamericana ha sido muy exitosa en este empeño. Dentro de un tribunal colegiado, en que mi voto es simplemente uno más, intentaremos, con el arsenal normativo y axiológico que nos proporciona nuestro ordenamiento jurídico constitucional, honrar el compromiso de transformar la letra de la Constitución en garantía real de vigencia de sus valores y principios. Éste es el reto y el desafío de este ministro y de los demás miembros del Tribunal Constitucional, dado que el desarrollo del Estado constitucional y democrático de derecho requiere de la existencia de un órgano como el Tribunal Constitucional, que a lo largo de más de tres décadas de existencia desde su recreación, ha abordado, con realismo, prudencia y templanza, la tarea tan importante y vital de recrear permanentemente la norma constitucional y, en consecuencia, intentar que los derechos fundamentales tengan efectiva vigencia, en defensa de los derechos de los más débiles.