Como es de público conocimiento, han sido cuatro las veces que el Juzgado de Garantía de la ciudad de Temuco ha dispuesto en favor de la machi Francisca Linconao la sustitución de la prisión preventiva por la medida de privación de libertad total en su casa, y en las dos últimas oportunidades, a pesar de haberse ratificado esa decisión por la mayoría de los ministros integrantes de la Corte de Temuco, se dispuso de la prisión preventiva de la inculpada (y de otros imputados por el mismo delito) al no haberse obtenido la unanimidad que se requeriría para estos efectos.
La razón por la que se ordenó la prisión preventiva de la imputada en un recinto carcelario, a pesar de haberse sustituido esa medida por la prisión domiciliaria, es una errada aplicación del artículo 19 N° 7 letra e), inciso segundo de la Constitución Política. El texto constitucional dispone que: "La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que  la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple".
Pero como aparece claro de la lectura del artículo 155 letra a) del CPP, que dispone de la medida cautelar personal de “privación de libertad, total o parcial, en su casa", en la especie no es aplicable la norma constitucional. No se ha otorgado la libertad a doña Francisca Linconao en ningún caso. Lo que ha tenido lugar es la sustitución de un tipo de prisión por otra (preventiva a domiciliaria).
Siendo así, en estos casos debió regir la norma general en materia de recursos de apelación: la confirmación de la resolución de primera instancia por la mayoría de ministros que integran la sala; es decir dos, que fue el quorum que se logró en la especie.
A mayor abundancia, de lo que se dispuso en el caso es la sustitución de la prisión preventiva por la prisión domiciliaria o “en su casa”, como dice la ley. Pero no por ello la medida deja de ser una medida privativa de libertad. El mismo artículo 348 del CPP señala a propósito de la prisión domiciliaria que se trata de una “privación de libertad” y es por este motivo que la sentencia condenatoria debe abonar al cumplimiento de la pena el tiempo que se hubiese estado sometido a la medida.
Así ha sido ha reconocido, por lo demás, por la Corte de San Miguel que afirmó en un caso idéntico que “lo discutido en la audiencia dice relación con la sustitución de la prisión preventiva por la medida cautelar consagrada en el artículo 155 letra a) del Código Procesal Penal, esto es, arresto domiciliario total, lo que significa que no existe un otorgamiento de libertad en los términos establecidos en la Carta Fundamental, para lo cual si se requiere la unanimidad de los miembros integrantes del Tribunal” (Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 170-2013, sentencia de fecha 8 de febrero de 2013).
Siendo todo esto así, la prisión preventiva a que fue sometida la machi Francisca Linconao resulta inconstitucional, ilegal e ilegítima.

Sergio Fuenzalida Bascuñán y Ramiro Gutiérrez Acuña.
Programa de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Chile.