1.La privacidad, la intimidad en España o la Vida Privada en Chile se visualizaron, en un artículo clásico publicado por dos abogados de EEUU en 1890 y en una revista jurídica profusamente citado, como un atributo de la personalidad. Hoy cabría quizás hablar de «un derecho personalísimo», que era socavado bajo el argumento de ejercerse un derecho de acceder a información para darla a conocer a terceros, es decir, fundándose en una supuesta libertad de informar.
La propuesta jurídica que admite ser aplicada cabalmente a la realidad de la sociedad tecnológica actual -donde las TICs ya no son «nuevas»- consistió en establecer que ciertos antecedentes nominativos o imágenes tomadas casi furtivamente y sin mediar consentimiento del fotografiado, que individualizaban a las personas, debían abstraerse de un acceso por terceros si se producían de la mano de lo que llamaron «los modernos ingenios de la época» y, por lo tanto, era lo que el derecho debía reconocer y defender. Hoy, al menos respecto de los datos personales sensibles -con certeza y como regla general- ellos también deben poder ser privados jurídicamente del acceso por terceros y por eso es importante definirlos o categorizarlos con la mayor certeza posible.
Por cierto, se explicitaron en el artículo de 1890 la existencia de limitaciones o el carácter no absoluto del derecho, -por ejemplo- en casos de interés público o general o en aquellos que no se ocasionen perjuicios relevantes a la personalidad, honra e identidad de los fotografiados.
2. Hoy han cambiado los ingenios modernos para la época que vivimos, y sea que se haga un tratamiento de datos personales satelital, vía cámaras, vía drones, vía lectores biométricos o archivos spyware o cookies, toca a los Derechos Fundamentales a la Vida Privada y a la Protección de Datos Personales, tanto en cuanto información nominativa o datos personales, reconocerlos y defenderlos como un atributo de la personalidad o un «patrimonio personal», dejándose en este concepto de lado la noción clásica y «pecuniaria» de patrimonio y también con limitaciones.
3. Pareciera no ser discutido el hecho de que las ideas formuladas en 1890 tienen aplicación en el moderno Derecho Constitucional Norteamericano al ser considerado el ensayo fundacional de la protección de la privacidad, que habría «encuadrado y fundamentado el discurso constitucional del derecho a la privacidad en los Estados Unidos durante todo el siglo XX«. De cara a determinar ahora si se justifica que ellas sean aplicables al Derecho Fundamental (en adelante DF) a la PDP, para defender la opción afirmativa de su aplicación, podemos recoger dos elementos.
El primero, que esa idea de privacidad como un atributo de la personalidad y una esfera reservada al conocimiento de terceros, léase  a la «Intimidad» en España o a la «Vida Privada» en la CPR de Chile, es aplicable hoy para subsumir -por su importancia cualitativa- únicamente a los datos personales sensibles o personalísimos; así expresamente lo ha resuelto el tribunal constitucional de Chile[i] y la Jurisprudencia comparada citada más abajo.
Y el segundo, el más relevante, que la idea de que existan «ciertas facultades de control» por parte del titular para, en ese entonces, mantener antecedentes privados del conocimiento de terceros que reclaman un acceso o un derecho a la información, se tradujo desde 1983 en el principio de la Autodeterminación Informativa, con la diferencia que se deja de lado el enfoque individualista del «derecho a ser dejado a solas» a cambio de mutar en una perspectiva socializante. En efecto, el mismo elemento de control ahora debe aplicarse para autorizar o no el uso de los datos nominativos o personales que, al igual que en 1890, también son un atributo o parte de un patrimonio moral o de la personalidad y salvo, siempre, que una ley expresa prive al titular de estas opciones de -acceso- y control[ii].
4. El caso del derecho a la imagen propia, un tercer elemento de aplicación moderna de los criterios. El mismo debate jurídico y los mismos criterios de solución acerca de las imágenes instantáneas tomadas por la prensa amarillista en 1890, «sin el consentimiento de los fotografiados», cobran relevancia cuando se trata de proteger el derecho fundamental a la imagen propia que constituye un dato personal sensible y un derecho personalísimo.
Percibidas que sean las imágenes incluso al momento de que una persona se sitúe en una esfera social o pública y no privada o reservada-en concreto por ejemplo publicándola en un sitio web-, la propuesta de Warren y Brandeis no admite o permite oponerse a que se promueva la validez del libre tratamiento por el tercero que la captura en Internet y que luego «la sube» a la red, si no ha mediado consentimiento expreso de su titular, y pugna frontalmente con la propuesta jurídica -que al día de hoy nos parece débil- de argumentarse que ha existido una cesión o una autorización «tácita» por el sólo hecho de disponibilizarse en un sitio web.
Hoy, en plena «Sociedad Red» del Siglo XXI, existe una segunda razón para que no pueda formularse como tal la misma limitación de 1890 a la defensa jurídica de la intimidad, sobre prestar atención a la conducta del afectado y considerar que -de hecho y en derecho- la privacy decae con la publicación de los hechos por él mismo titular lo que significará otorgar su consentimiento para un libre tratamiento. Ocurre, que a diferencia de la propuesta de Warren y Brandeis, ha surgido un principio nuevo para el ámbito del procesamiento de datos personales denominado «de la finalidad del tratamiento», por lo cual y siempre como ejemplo, las fotos académicas o profesionales disponibilizadas en Internet no admiten ser consideradas como consentidas para un uso diferente o de propaganda comercial.
5. Aplicación jurisprudencial actual de la idea de reserva de la privacidad en materia de PDP y a propósito del derecho a la identidad. Una jurisprudencia comparada, del Tribunal Supremo español, en sede de casación, se ha hecho cargo de la interrogante acerca de si la difusión de un dato personal e Internet vulnera el DF a la intimidad, o en que posibles casos ello ocurriría, según su naturaleza específica. ¿Sería el sitio web para Warren y Brandeis un moderno medio tecnológico de comunicación de información nominativa y la herramienta abusiva?.
En concreto, la STC 2937/2020 del pasado 22 de Septiembre, considera que solamente algunos datos personales pertenecen al acervo más íntimo del individuo, clasificados en tres grupos: (i) ideología, religión y creencias; (ii) origen racial, salud y vida sexual; y, (iii) comisión de infracciones penales o administrativas. ¿La razón para ello?: por tratarse de información nominativa especialmente protegida o de «datos personalísimos» y para preservar sólo esa esfera más profunda de la personalidad.
Se trataba de un juicio de tutela especial ante una intromisión ilegítima -así se resolvió- a los derechos fundamentales al honor y a la intimidad y por la divulgación de datos protegidos y confidenciales, ocasionado por la publicación en la página web de una Universidad de un informe de calificación negativo de una profesora que justificaba la no renovación de su contrato. Sobre este informe que contenía datos personales pero no íntimos, (i) se determinó que por su propia naturaleza, debía ser reservado, al contener valoraciones y opiniones sobre la idoneidad profesional de la profesora demandante y que se vulneraba el derecho al honor; y, (ii) en cuanto a la afectación del derecho fundamental a la intimidad, se dijo -para descartarla- que la simple divulgación de la identidad de la demandante (nombre y apellidos) no suponía per se vulneración del mencionado derecho fundamental ya que no todos los datos personales son íntimos. (Santiago, 6 de diciembre 2020)
 
[i] Ha establecido el Tribunal Constitucional que «el legislador ha definido a toda la información relativa a la Vida Privada como datos sensibles y que, por ello, merecen especial protección«; así aparecería en la Ley de Protección de la Vida Privada N°19.628 (STC 1732 cc. 27 y 28).
[ii] Sería el caso de la no necesidad de autorización para la publicación de datos personales sobre mora e insolvencia, donde prima el orden público económico y la necesidad de conocerse esa información negativa.