1. Antecedentes
Mediante el Decreto Nº 270, de 12 de octubre de 2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se declaró estado de excepción constitucional de emergencia en las provincias de Bio-bío y Arauco, de la Región del Bio-bío, y en las provincias de Cautín y Malleco, de la Región de la Araucanía.
Este decreto tiene vicios de inconstitucionalidad porque otorga a los jefes de la defensa nacional atribuciones que no están contempladas de forma específica en el artículo 42 de la Constitución Política de la República y porque se justifica esta concesión haciendo un reenvío a una norma legal cuya aplicación resulta incompatible con el articulado actual de la Carta Fundamental.
2. Vicios de inconstitucionalidad del decreto
El Decreto Nº 270 tiene vicios de inconstitucionalidad porque el artículo 42, inciso segundo, de la Constitución establece que declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedan bajo “la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República”, quien tiene la facultad de asumir “la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale”. Dado que la Ley 18.415, Orgánica Constitucional de los estados de excepción quedó sin posibilidad de ser aplicada, porque regula un régimen de excepción que fue modificado sustancialmente en el año 2005, las facultades que pueden ejercer esas jefaturas sólo son aquellas que expresamente señala el actual artículo 42 de la Constitución en su inciso segundo, es decir “dirigir y supervigilar” y no la serie de facultades que señalaba el artículo 5º de la Ley 18.415, que se deben entender derogadas tácitamente^[1].
Si bien la Reforma Constitucional de 2005 mandató al legislador la dictación de una ley orgánica destinada a normar los estados de excepción, a la fecha esta no se ha dictado, ya sea como texto autónomo o modificatorio de la citada Ley No 18.415. Como consecuencia, el jefe de la Defensa no puede asumir válidamente las «atribuciones” que le confiere el Decreto N° 270 en cuestión, básicamente porque: 1) la posibilidad de arrogarse estas facultades se funda en una norma que no resulta aplicable, como lo es el artículo 5 de la Ley 18.415; y 2) el ejercicio de estas potestades infringe la misión que el artículo 101 de la Constitución ha asignado a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad, colisionando tanto con los roles establecidos para las Fuerzas Armadas como con las atribuciones que la Constitución y las leyes entregan a las instituciones policiales, particularmente a Carabineros de Chile, según se pasa a explicar:
a) Los jefes de la defensa no pueden asumir el mando de las fuerzas de orden y seguridad^[2], porque las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública no tienen conexión normativa entre sí, ni en cuanto a las leyes de organización, ni en los estatutos profesionales, ni en las normas disciplinarias, de lo que resulta que los jefes militares no están legalmente facultados para impartir órdenes, hacerse obedecer, ni menos castigar disciplinariamente los incumplimientos de los funcionarios policiales, según se resume en el Cuadro 1.
Cuadro 1
Regulación legal de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad

 
Fuente: elaboración de los autores basado en Soto, D. 2012. “El derecho disciplinario militar de Carabineros”. En Contraloría General de la República (edit.) La Contraloría General de la República. 85 años de vida institucional (1927-2012) Santiago: Propia, p. 381.
 
b) Los jefes de la defensa no tienen la facultad de autorizar la celebración de reuniones en lugares de uso público^[3], ni de impartir instrucciones para el mantenimiento del orden público^[4], porque estas competencias le corresponden exclusivamente al Presidente de la República, según lo establece el artículo 43 inciso final de la Constitución y no son delegables^[5].
Al respecto cabe consignar que, aún cuando el artículo 4° de la Ley 18.415 establezca que «Declarado el estado de emergencia, las facultades conferidas al Presidente de la República podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los jefes de la Defensa Nacional que él designe», estimamos que esta delegación resulta ser inconstitucional al no encontrarse expresamente consagrada en la Constitución, y, por lo tanto, el Presidente carece de atribuciones para delegar aquellas facultades que la Carta Fundamental le ha entregado de manera exclusiva, puesto que sólo puede actuar válidamente dentro del ámbito de su competencia establecida expresamente en el texto constitucional.
c) Los jefes de la defensa no pueden controlar la entrada y salida de la zona declarada en estado de emergencia y el tránsito en ella^[6], porque la facultad de “dirección y supervigilancia” no contiene la capacidad de entregar a las Fuerzas Armadas competencias que ni la Constitución, ni las propias leyes orgánicas les confieren. Al respecto, cabe recordar, por una parte, que desde la modificación de la Constitución del año 2005 las Fuerzas Armadas sólo pueden ejercer funciones de orden público en actos electorales o plebiscitarios, según lo dispone expresamente el artículo 18 en su inciso final. Por otro lado, las Fuerzas Armadas no tienen competencia para controlar el tránsito de vehículos, dado que el artículo 4 de la Ley de Tránsito sólo confiere esta facultad a funcionarios de Carabineros de Chile y a Inspectores Fiscales y Municipales.
En suma, de la serie de atribuciones que confiere el Decreto N° 270 a los jefes de la Defensa, sólo resulta válida la posibilidad que éstos dicten “normas tendientes a evitar la divulgación de antecedentes de carácter militar”^[7]. Esta facultad es propia de los jefes en relación con sus subordinados, de modo que, los superiores militares sólo pueden dictar disposiciones de orden interno de este tipo dirigidas al personal bajo su mando, sin que éstas puedan afectar a otros funcionarios públicos, ni a personas con quien las jefaturas militares no tengan vínculos de mando y obediencia militar.
Por último, se debe recordar que el estado de excepción constitucional de emergencia sólo faculta al Presidente de la República para restringir la libertad de locomoción y de reunión (artículo 43 inciso final CPR) de modo que, en ningún evento, se podría limitar la libertad de emitir opiniones o de informar aunque se encuentren involucrados secretos militares.
3. Control de constitucionalidad
El artículo 7 establece el “principio de juridicidad o legalidad”, que consiste en que las autoridades deben actuar dentro de la esfera de sus potestades o competencias determinadas de antemano y en texto escrito. Según el mismo artículo, ni aún en circunstancias extraordinarias, las autoridades a cargo de la conducción de una crisis podrían atribuirse otras facultades que las que expresamente les haya conferido la Constitución. De esta forma, aún cuando de acuerdo al artículo 24 del texto constitucional, el Presidente de la República es la máxima autoridad en el ámbito de la seguridad y la defensa, no podría en estos casos, alterar ni la organización, ni la misión que el artículo 101 ha delimitado para las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. Del mismo artículo se desprende el principio de la “responsabilidad” según el cual todo acto en contravención al artículo 7 es nulo y origina las sanciones que establecen la constitución y la ley. Uno de estos reproches de responsabilidad aplicable a un manejo equivocado de los estados de excepción es la acusación constitucional que establece el artículo 52 Nº2 de la Constitución.
Adicionalmente, de acuerdo a lo expuesto, el Decreto 270 de 12 de octubre de 2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, puede ser objeto de control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, dado que sus disposiciones exceden la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República. El artículo 93 N°16 de la Constitución Política de la República establece que frente a este tipo de vicios el requerimiento debe efectuarlo una de las Cámaras del Congreso Nacional. Así lo regula la Ley 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, de 2010, que en su artículo 110 dispone que en el caso del número 16 del artículo 93 de la Constitución Política de la República, si la cuestión se funda en un vicio relacionado con exceso de la potestad reglamentaria autónoma, el requerimiento debe ser promovido por una las Cámaras, en cuanto órganos legitimados, y dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del decreto impugnado. El Presidente de la República y el Contralor General de la República, pasan a ser considerados como órganos constitucionales interesados.
4. Conclusiones
El Decreto N° 270, de 12 de octubre de 2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que declaró estado de excepción constitucional de emergencia en las provincias de Bio-bío y Arauco de la Región del Bio-bío y en las provincias de Cautín y Malleco de la Región de La Araucanía tiene vicios de inconstitucionalidad porque en él, el Presidente de la República confiere atribuciones a dos Jefes de la Defensa Nacional que no están contempladas en el artículo 42 de la Constitución Política de República y, por tanto, excede el ámbito de su potestad reglamentaria autónoma. Por estas mismas razones, la Contraloría General de la República no debió haber tomado razón de él al infringirse lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del texto constitucional, lo que, sin embargo, no obsta a su impugnación, como lo ha recordado la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional.
El Decreto N° 270 puede ser dejado sin efecto por el Tribunal Constitucional a requerimiento de la Cámara de Diputados o del Senado. (Santiago, 22 octubre 2021)
 
^[1] La reforma del año 2005 modificó el articulado de la Constitución e instituyó un nuevo sistema que limitó las atribuciones del Presidente de la República. Entre otras consideraciones, la enmienda disminuyó los plazos de vigencia, estableció que las medidas que dispusiera el Presidente quedaban sujetas al control de los tribunales y limitó las atribuciones del jefe de la defensa nacional a una tarea de “coordinación” quitando sus anteriores facultades de “mando”. En la versión anterior, el artículo 41 N°6, hoy derogado, establecía que “declarado el estado de emergencia o catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que el Gobierno designe, quien asumirá el mando con las atribuciones y deberes que la ley señale”. En la actualidad los artículos 41 y 42 señalan que las zonas afectadas por estados de catástrofe y emergencia “quedan bajo dependencia inmediata del Jefe de la defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale”. Dado que esta reforma modificó el régimen general de excepción, como consecuencia, derogó tácitamente la originaria ley orgánica N° 18.415 de 1985. En la actualidad, en que no se ha dictado la nueva ley, no existe una norma que describa las atribuciones de los jefes de la defensa, ni la forma como deben implementarse otras medidas.
^[2] Atribución conferida en el artículo tercero N°1 del Decreto N° 270, en relación con la facultad que confería el artículo 5 N°1 de la antigua Ley 18.415 de 1985, Ley orgánica constitucional de los estados de excepción.
^[3] Atribución conferida en el artículo tercero N°3 del Decreto N° 270, en relación con la facultad que confería el artículo 5 N°3 de la antigua Ley 18.415 de 1985, Ley orgánica constitucional de los estados de excepción.
^[4] Atribución conferida en el artículo tercero N°6 del Decreto N° 270, en relación con la facultad que confería el artículo 5 N°6 de la antigua Ley 18.415 de 1985, Ley orgánica constitucional de los estados de excepción.
^[5]  Constitución Política de la República, artículo 43 inciso final: «Por la declaración del estado de emergencia, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión.»
^[6] Atribución conferida en el artículo tercero N°4 del Decreto N° 270, en relación con la facultad que confería el artículo 5 N°4 de la antigua Ley 18.415 de 1985, Ley orgánica constitucional de los estados de excepción.
^[7] Atribución conferida en el artículo tercero N°2 del Decreto N° 270, en relación con la facultad que confería el artículo 5 N°2 de la antigua Ley 18.415 de 1985, Ley orgánica constitucional de los estados de excepción.