Durante las últimas semanas hemos sido testigos de las decisiones en un caso de agresión sexual en Temuco que alcanzó interés nacional por diversas razones. En particular conmocionó el suicidio posterior a la violación de una de las víctimas, Antonia Barra, y la formalización por otros cuatro delitos sexuales contra el imputado, de los que se tuvo conocimiento con ocasión de la investigación por el caso de Antonia.
Al mismo tiempo, el impacto que el caso ha generado y los debates en torno a la procedencia de la medida cautelar de prisión preventiva (negada por el Juez de Garantía y otorgada por la I. Corte de Apelaciones de Temuco), han traído a la memoria el impacto global que tuvo el caso “La manada” en España.
Más allá de lo mediático, las similitudes entre ambos casos parecen relevantes porque dicen relación con el estándar probatorio que exigen los jueces para lograr convicción en los delitos de esta naturaleza, en especial, bajo perspectiva de género (problema también presente en delitos con víctimas menores de edad y otras personas en situación de vulnerabilidad).
En particular, el caso de “La manada” puso en el tapete la necesidad de revisar nuestros umbrales normativos a la hora de enfrentar estos delitos, en especial de la valoración efectuada por los jueces para alcanzar una convicción que permita superar la presunción de inocencia, tanto respecto de los presupuestos necesarios para decretar la prisión preventiva, como, para superar “toda duda razonable” a la hora de condenar. Por cierto, que tales cuestionamientos no son nuevos para el Derecho Penal, pero la novedad radicó en el impacto global alcanzado y la necesidad real de un cambio de paradigmas.
En este contexto estimamos que hoy en los delitos de carácter sexual no se puede prescindir de una perspectiva que podríamos llamar “províctima”, en especial, bajo perspectiva de género. Ello significará un examen de la evidencia rompiendo con estereotipos y, particularmente, con concepciones igualitarias ortodoxas y sus consecuentes estándares de convicción.
De esta forma, el principio de igualdad debiera operar en su dimensión diferenciadora, para asegurar el acceso a la justicia principalmente respecto de víctimas mujeres y también de aquellas que pertenecen a minorías sexuales y menores de edad, en tanto son quienes tienen mayor dificultad frente a los paradigmas probatorios en cuestionamiento.
Ejemplificando la tensión de paradigmas, dijo el juez de garantía en el caso que nos motiva:
“… el juez debe efectuar un juicio de proporcionalidad específico y constatar la concurrencia de los requisitos objetivos para su procedencia, a fin de no transformar en arbitrario su proceder…”.
“… el juez no tiene más herramientas que las que le entrega la ley, que son las plasmadas por el legislador en la legislación procesal penal, obrando aquellos como mandatarios de la sociedad jurídicamente organizada, debiendo el juez interpretar y aplicar la norma caso a caso y para ello, el juez sustraerse de las presiones sociales y mundanas…”
Como veremos brevemente, el juez supone problemas que, en realidad, no se oponen a su mandato encuadrado en un juicio de proporcionalidad, requisitos objetivos para dictaminar medias cautelares y o condenar, medios de prueba establecidos en la ley y evitar la arbitrariedad.
En el sentido indicado, no se trata de “bajar” o “flexibilizar” los estándares de convicción, sino de otras formas de alcanzarla −quizás más complejas−, necesarias para armonizar el examen judicial con la vulnerabilidad de las víctimas de delitos de esta naturaleza. No será “ver para creer”, ni “creer sin ver”, sino de un escrutinio que considere la interconexión entre los medios de convicción, para “ver de otra manera”. De esa forma, el “yo te creo”, deja de ser un eslogan vacío, mediático, para dar lugar a un esfuerzo procesal en materia de prueba y razonamientos judiciales. Surgen así las siguientes preguntas: i) ¿a qué estándares y formas de ponderación probatoria nos referimos en particular bajo la perspectiva descrita? ii) ¿dichos estándares son exigibles en nuestra legislación penal y procesal penal vigente? iii) ¿limitan la presunción de inocencia?.
Primero, en relación con los estándares, se espera de una justicia con perspectiva de género que sea capaz de responder a dos grandes retos, por una parte, la comprensión del fenómeno de violencia de género y sexual; y, por otra, la eliminación de estereotipos de género. La violencia sexual se comporta con patrones distintos a los de delitos comunes, generalmente va a acompañada de clandestinidad y reiteración, que no permiten hacerse fácilmente de testimonios y probanzas. La gran evidencia, muchas veces, es solo la víctima, cuyos dichos deben ser “reforzados” por sendos peritajes de credibilidad y de daños para dotar su testimonio de la veracidad necesaria para convencer a un tribunal.
El daño y conmoción emocional que sufre una víctima de violencia sexual no es comparable con el que sufre la víctima de un delito común. Una víctima de delito sexual olvida y calla para protegerse, sin embargo, el sistema le exige que recuerde detalles, que entregue fechas exactas y que denuncie a tiempo. A una víctima de agresiones reiteradas no se le puede pedir que recuerde fechas precisas. A una mujer agredida aprovechándose de su privación de sentido o incapacidad para oponerse, no se le puede exigir que entregue un relato fluido y detallado, pues precisamente la concurrencia de dicha hipótesis supone esa disminución en sus capacidades cognocitivas que decaen en un relato carente de detalles y precisiones. A una víctima que se siente culpable o avergonzada, no se le puede exigir una denuncia “oportuna”, pues muchas veces, ni siquiera son capaces de autopercibirse  inicialmente como víctimas y esto conlleva denuncias en plazos más extensos, una mayor presencia  de  retractación e incluso ausencia de relato.
En el ámbito particular de la condena, el estándar probatorio corresponde al grado de convicción que debe lograr un tribunal, lo que conocemos como “más alla de toda duda razonable”, consagrado en el artículo 340 del Código Procesal Penal.  Sin embargo, la valoración probatoria es una fase previa, es una ponderación que se hace de las probanzas expuestas en el debate y esa ponderación se puede y debe hacer considerando la fenomenología del caso y una perspectiva de género, sin afectar el estándar probatorio, ni menos aun el principio de inocencia. En el sentido anterior, el umbral no se altera.
Así, por tanto, a una víctima de robo con fuerza, se le podrá requerir que dé detalles de horas, vías de ingreso etc., a una víctima de un accidente de tránsito, si ha perdido el conocimiento, no se le podrá requerir un relato detallado. La misma distinción debería hacerse para una víctima de delitos sexuales porque si conozco la fenomenología de cada delito, puedo comprender qué tipo de medios probatorios puedo obtener y la naturaleza de los mismos.
Este método no decae en menores exigencias, sino en la comprensión de que cada delito tiene una fenomenología distinta y que en base a ella se conduce una investigación y se recaban las probanzas.  Ese conocimiento debe estar presente en todos los actores del sistema.
Bajo este método de valoración, la integración de diversas pruebas es fundamental para generar convicción, y el testimonio de la víctima (o su falta de testimonio), podrá ser complementado por otros medios probatorios, ya que la valoración en materia penal es libre, siempre y cuando no se contradigan las máximas de la experiencia, los principios de la lógica y los conocimientos científicamente afianzados.  Podemos incluso sostener que, si la valoración no se realiza con perspectiva de género o considerando la fenomenología respectiva, se contradicen las máximas de experiencia y conocimientos científicamente afianzados.
Segundo, precisamente, sobre la posibilidad de exigir esta valoración a los jueces bajo el marco jurídico imperante, la respuesta es sí. Pero es una afirmación que requiere precisiones, porque exige integrar un enfoque de derechos humanos y perspectiva de género, plenamente exigible constitucionalmente y desde las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos que el Estado de Chile ha asumido.
En perspectiva constitucional, una hermenéutica “províctima”, en perspectiva de género, debiera ser suficiente a la luz del valor y respeto de la dignidad humana y el principio de igualdad, de conformidad a los artículos 1 inciso 1° y 19 N°2 de la Constitución, en armonía con las consecuentes garantías procesales conforme el artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental.
Todo ello, de conformidad al artículo 5 inciso 2° de la misma Constitución, a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer −Convención de Belém do Pará−  y la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, entre otros convenios internacionales. No es este el espacio para desarrollar en particular los mandatos contenidos en dichos instrumentos, ni para exponer su tratamiento por la Corte Interamericana de Derechos Humanos o por los organismos pertinentes de Naciones Unidas, aunque su jurisprudencia y o recomendaciones se espera, a lo menos “ilumine” las decisiones judiciales nacionales.
Una tercera cuestión relevante refiere a si la protección de la libertad sexual conforme el enfoque planteado, limita, en alguna medida, la presunción de inocencia de los imputados o, dicho de otra forma, puede suponer una valoración menos intensa de la presunción de inocencia. Sin embargo, un razonamiento judicial, según lo hemos descrito, no altera el estándar, porque la convicción “más allá de toda duda razonable” es una invitación a valorar las probanzas con suficiencia para desvirtuar el principio de inocencia en el caso concreto, y es esa valoración, precisamente, la que debe incorporar la perspectiva de género, valorando de distinta forma cada tipo de delito (ej. robo, delito informático, etc.) integrando la consideración fenomenológica del origen de cada acto delictual.
Por ejemplo, en relación con el consentimiento, la convicción del tribunal debiera considerar contextualmente las circunstancias que arrojen falta de consentimiento, ya sea expresamente o por ausencia de condiciones para consentir, en particular la ilicitud de un “avance” frente a una persona que tiene un grado de privación de sentido (en particular en los frecuentes casos de consumo de alcohol y o drogas).
De esta forma, los jueces debieran internalizar que el delito no solo se configura cuando hay fuerza física o intimidación, sino que también cuando la víctima se halla privada de sentido o cuando hay un aprovechamiento de su incapacidad para oponerse, sin que sea exigible que se resista al ataque. Por cierto, en perspectiva penal, se debe demostrar la concurrencia de los elementos del tipo, pero no necesariamente se va a encontrar prueba directa (videos, testigos, incluso en las pericias que muchas veces no son suficientes). Ello implica pensar las reglas en perspectiva de género y desde la situación de vulnerabilidad de la víctima, en particular.
No obstante, como se puede observar en el caso comentado, se exige una sobre carga probatoria a la víctima, la cual debe demostrar falta de consentimiento expreso e incluso resistencia física (hasta se le requiere registro de los hechos)[1]. Y por otra, a la mujer se la cuestiona misóginamente, por “haberse expuesto” al riesgo de ser vulnerada sexualmente, por su conducta “licenciosa” y tantos otros calificativos estereotipados sobre sexualidad femenina de frecuente enunciación.
Así, ¿es posible conciliar las concepciones sociales en relación a la sexualidad, la valoración del consentimiento en los casos descritos, con los elementos de la conducta punible en materia penal de los delitos sexuales, especialmente, con el estándar de convicción en perspectiva procesal penal?
Según se ha explicado, pareciera presentarse una tensión entre el resguardo de la libertad sexual, con perspectiva de género, y la presunción de inocencia. Sin embargo, dicho problema es aparente y -estimamos- dice relación a la necesidad de una transformación en la cultura jurídica. Ese giro significa entender que la protección de la libertad sexual, en particular de la mujer, pero no solo de ella, debe ser examinada y ponderada con en forma diversa. La libertad sexual, de toda persona, debe considerarse como un bien jurídico amparado constitucionalmente (art. 1, 19 N°1) y la presunción de inocencia no puede ser un absoluto. La superación de la presunción de inocencia debe realizarse conforme estándares que implican una delimitación de ella, en general y, por cierto, en la ponderación judicial del caso concreto. Luego, dicha presunción debe comprenderse en perspectiva de género. En este sentido, el «no es no» y el «yo te creo» han pasado a tener una valoración mucho más intensa que, a su vez, exige una argumentación y escrutinio judicial mucho más exhaustivo.
De esta forma, se debe entender que la ausencia de enfoque de género en delitos sexuales eleva los estándares en desmedro de las víctimas, con lo que un ejercicio aparentemente igualitario, produce un desequilibrio en el estándar exigido que arroja un perjuicio discriminatorio para las víctimas de delitos sexuales.
En conclusión, podemos afirmar que los fundamentos normativos existen. Y, todo ello, por una parte, no obsta en avanzar sostenidamente en una nueva regulación más adecuada a la protección de las víctimas de los delitos sexuales. Por otra, implica asumir que, tan importante como el fundamento normativo, es una transformación en la cultura jurídica, en perspectiva de género,  de jueces y los diversos actores del sistema de justicia, orientada a la valoración de la libertad sexual y a la consideración de la  situación de vulnerabilidad de las víctimas como factores que deben internalizarse a la hora del examen la ponderación judicial de los elementos probatorios, en particular, para enfrentar la presunción de inocencia de imputados por estos delitos.
Debemos aceptar, al mismo tiempo, que la perspectiva de género también es leer y pensar el Derecho “de otra manera”, de una forma diversa a aquella tradición inquisitiva que no acogía la vulnerabilidad y la dignidad de las víctimas de delitos sexuales, pero ello, lejos del desapego a “La ley”, no es más que cumplirla en plenitud. (Santiago, 4 agosto 2020)
 
 
[1] El juez señaló que “No es posible para el tribunal inferir privación de sentido o incapacidad de oposición que atribuye la Fiscalía a Antonia Barra, tampoco algún tocamiento no consentido”. Pero, precisamente, no consideró un conjunto de otros elementos probatorios, peritales “metaprobatorios” que señalaban concordantemente que el video daba cuenta de falta de consentimiento en la víctima (respecto del delito de abuso sexual). No valoró que quien camina torpemente, tropezando, siendo tironeada e incluso perdiendo el equilibrio en algunos puntos, de acuerdo a las máximas de la experiencia está bajo la influencia del alcohol o en estado de ebriedad, no corresponde acreditar un “NO”, solo que la víctima no está en condiciones de consentir.