El pasado 29 de octubre, el 7° Tribunal Oral en lo Penal (TOP) de Santiago dictó veredicto condenatorio contra dos Carabineros por su responsabilidad como autores del delito consumado de Torturas cometidas contra un adolescente[1]. La sentencia es relevante no sólo por recaer en el primer juicio oral en la Región Metropolitana por un caso de violaciones a los derechos humanos en el contexto del “estallido social”, sino también, por ser de los pocos precedentes jurisprudenciales que  analiza el tipo penal de Tortura, previsto y sancionado en el artículo (art.) 150 A[2] del Código Penal (CP). La presente columna aborda los elementos necesarios para configurar este delito, tan extenso y complejo en apariencia, pero que tribunales han nutrido de contenido.
Partiremos analizando la primera sentencia y condena en Chile por el delito de Torturas[3] (sentencia 1), señalando los elementos requeridos para configurarlo. Continuaremos con la sentencia condenatoria a la que hicimos alusión en el primer párrafo de esta columna (sentencia 2) destacando lo que aporte información adicional respecto de los elementos del tipo mencionados en la sentencia 1. Finalizaremos con los aspectos relevantes de una tercera sentencia condenatoria por el delito de tortura sexual[4] (sentencia 3).
En la primera sentencia condenatoria por el delito de Torturas en Chile (RIT 305-2019), a diferencia de las otras que se mencionarán, ni el Ministerio Público, ni el INDH, acusaron a los carabineros involucrados por el delito de tortura; ambos organismos estimaron que las graves conductas desplegadas por los funcionarios eran constitutivas del delito de apremios ilegítimos (art. 150 D del CP). El TOP acogió la pretensión del Consejo de Defensa del Estado y la querellante particular, de subsumir los hechos en el delito de Tortura. Esto evidencia la dificultad que tienen incluso organismos expertos en la enseñanza, conocimiento e investigación de los derechos humanos para distinguir la tortura de los apremios ilegítimos; lo cual torna relevante el contenido de esta columna.
Conforme lo estableció el TOP en sentencia 1, el art. 150 A del CP castiga al empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura. A juicio del tribunal, los elementos necesarios para configurar el delito de torturas son: 1) sujeto activo calificado, esto es, un funcionario público[5]; 2) que éste abuse de su cargo o funciones; 3) una conducta consistente en aplicar, ordenar o consentir en que se aplique tortura; 4) que la tortura consista en: a) un acto intencional; b) consistente en causar dolor o sufrimientos graves, físicos, sexuales o psíquicos y; c) que persiga una finalidad de aquellas contempladas en la norma o se base en motivos de discriminación también descritos por la norma[6]. Esta es la primera sentencia en que un tribunal estableció los elementos necesarios para configurar el delito de Tortura, logrando en base a la prueba rendida en juicio establecer, más allá de toda duda razonable, que los hechos eran subsumibles en el art. 150 A del CP. Estos elementos se repitieron en el resto de las sentencias a las que hacemos alusión, por tanto, de la observación y análisis de la jurisprudencia, podemos señalar que si falta alguno de estos requisitos en un caso, los hechos no pueden subsumirse en el tipo penal de Tortura.
Continuando con la sentencia 2 (RIT 62-2021), el TOP hizo una importante observación: el delito de apremios ilegítimos es una figura residual al de torturas; los hechos deben calificarse como apremios ilegítimos cuando “no alcancen a constituir tortura”. En el mismo sentido, la doctrina considera que el art. 150 D del CP prohíbe conductas que aparecen como subsidiarias o residuales del concepto de tortura, que sólo y únicamente son punibles cuando, en la especie, no se puedan acreditar los requisitos, características, elementos subjetivos y teleológicos del delito de tortura o no constituyan otro delito de mayor gravedad[7]. Cuando tribunales se enfrente a acusaciones e imputaciones en que se atribuye a un mismo hecho la calificación jurídica de torturas y apremios ilegítimos (como sucede en la mayoría de los casos), para determinar lo que debe y lo que no debe entenderse por apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, necesariamente implica interpretarse en relación del tipo de torturas, por aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad o alternatividad[8].
Es interesante cómo el requisito “abuso de cargo” se configuró en esta segunda sentencia por el mal uso del bastón Isomer que efectuaron los funcionarios de carabineros acusados. Razonó el TOP que éste sólo puede utilizarse en situaciones de defensa, y no de ataque. El criterio que usó el tribunal para arribar a tal conclusión es el sentido común, que indica que si alguien está esposado y no opone resistencia, de ninguna forma se le debe lesionar. El mal uso de este elemento para lesionar, a juicio del tribunal configura 2 elementos del tipo penal de Torturas, por una parte el abuso de cargo y por otra, la aplicación intencional de dolores y sufrimientos graves, físicos y psíquicos[9].
En cuanto al elemento “inflijan intencionalmente dolores o sufrimientos graves…”, la defensa argumentó que no había dolo de torturar por parte de los carabineros. El tribunal estimó que el dolo de torturar va asociado a la conducta desplegada por los autores del hecho. Se desprende del hecho que realizaron; no de una declaración, proclamación o manifestación que diga que los acusados tenían la finalidad de torturar a alguien[10]. Además, a mi parecer, el tribunal dejó abierta la posibilidad de que se pueda cometer el delito de Torturas con dolo eventual, lo cual es contrario a lo expresado por la doctrina[11]. Obra con dolo eventual quien “habiéndose representado la producción del hecho típico como una consecuencia posible de su acción, acepta en su voluntad esa alternativa para el caso de que se realice”[12], en este sentido, el TOP argumentó que los acusados mediante los golpes reiterados propinados al adolescente como un castigo deliberado, libre e intencional, no pudieron menos que “representarse que lo estaban lesionando a título de nada, por sadismo, maldad, crueldad, perversión”[13].
Respecto de los dolores o sufrimientos graves, sean físicos o psíquicos, el TOP razona que el art. 150 A del CP no exige algún tipo de lesión y comprende todo tipo de lesiones tipificadas. “Infligir intencionalmente”, significa aplicar deliberadamente, decididamente, conscientemente; es la intención positiva y manifiesta de realizar la acción, por lo tanto el delito excluye la culpa (salvo el previsto en el art. 150 B del CP). Respecto de la gravedad, los dolores o sufrimientos deben ser de magnitud, importantes, si es que no causan ningún tipo de lesión. El delito no exige un resultado, tampoco se debe estar a la resiliencia o no de la víctima. Lo que el legislador exige es que la golpiza propinada (en este caso) cause dolores o sufrimientos graves; sean físicos o psíquicos; atendiendo a la edad, condición, sexo y demás condiciones particulares de la víctima[14].
Por último, la sentencia 3 (RIT 178-2020) relata un caso que el tribunal calificó como tortura sexual. El TOP añadió un elemento adicional al estudio de este delito y nos habló del bien jurídico afectado. Señaló que en el caso se afectó el bien jurídico integridad moral “entendiendo por éste, la unicidad de cada ser humano y su libre desarrollo de acuerdo a su condición de persona lo que implica respetar la inviolabilidad de su conciencia y darle un trato acorde a su condición de persona, lo que impide ser rebajado o degradado a una condición inferior”[15]. La doctrina también ha argumentado que la ley 20.968 incorporó un nuevo bien jurídico protegido al catálogo de nuestro Código Penal, cual es la integridad moral, que está ligada a la integridad psíquica, a la libertad, a la seguridad y a la salud física y mental, entre otros valores, pero que reviste cierta autonomía, posee una categoría conceptual propia, distinta y separada de aquellos. La integridad moral es el bien jurídico que protege penalmente el derecho a no padecer sufrimientos físicos o psíquicos que conlleven humillación, envilecimiento, cosificación o la instrumentalización de la persona[16].
En cuanto a los elementos subjetivos, el TOP estimó que para configurar este delito se requieren dos: El primero es el actuar doloso del acusado en cuanto conocimiento y voluntad de realización de la conducta constitutiva de aplicar tortura. El segundo, obedece a las 4 intencionalidades del sujeto activo que describe el tipo penal –elemento teleológico del delito-. De ellas, las 3 primeras son finalidades: 1) obtener de la víctima o de un tercero, información, declaración o una confesión; 2) de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido; 3) o de intimidar o coaccionar a esa persona. La cuarta intencionalidad no obedece a una finalidad sino a actuar en razón de una discriminación fundada en motivos que explicita; se refiere a un acto “a causa de” o “debido a” lo complementado con la palabra discriminación. El acto de discriminar opera como la razón, el agente del Estado actúa porque discrimina, su motivación del acto es la discriminación. La ley castiga a quien inflige el dolor o sufrimiento grave a causa o debido a una discriminación, que en este caso fueron de género y estado de salud, circunstancias que reviste a la víctima de una mayor vulnerabilidad[17]. Cabe hacer presente que los motivos de discriminación especificados en el delito son alternativos, es decir, la concurrencia de cualquiera satisface el tipo penal.
Para finalizar con el análisis de la jurisprudencia, es menester señalar que en este caso existió prueba suficiente para acreditar los delitos de violación (361 N°1 en relación a los arts. 368, 12 N° 8 y 21, todos del CP) y tortura sexual (art. 150 A del CP). Los hechos podían subsumirse en diferentes delitos; el problema que se generó en este caso es el de concurso aparente de leyes penales, en que no se aplican las reglas concursales comunes, sino que se prefiere aplicar una sola de las normas concurrentes por la existencia de una relación de especialidad, consunción o subsidiariedad. El tribunal tuvo que elegir uno de los dos delitos, y se inclinó por calificar jurídicamente el caso como tortura (sexual), lo interesante es el por qué:
El TOP consideró que elegir entre uno u otro tipo penal no resulta satisfactorio, porque la tortura no especifica el particular atentado a la libertad sexual que supone la violación, y la violación como delito no comprende el motivo discriminatorio y los deberes de respeto a los derechos humanos que el sujeto activo infringe. Al calificar los hechos como violación, no se estaría valorando dos cuestiones esenciales, el reproche al agente estatal que incumple su deber de respeto de los derechos humanos y la razón discriminatoria que motiva el acto. Fundado en el principio de especialidad, se debe preferir la norma que tipifica la tortura, pues describe mejor todas las circunstancias del caso, y enfatiza de mejor forma el reproche específico al funcionario público que vulneró la dignidad, integridad moral, libertad sexual de la víctima, e incumplió sus obligaciones para con el respeto de los derechos humanos. A esto se suma el actuar motivado o en razón de una discriminación (sexo y estado de salud de la víctima). La tortura sexual no solo afecta la integridad sexual y/o libertad sexual de la persona, sino además atenta en contra del derecho a vivir libre de discriminación y violencia con base al sexo y el género, el derecho de la igualdad y no discriminación[18].
La mejor forma de concluir esta columna es resumiendo su contenido: En la sentencia 1 vimos los elementos indispensables para configurar el delito de Tortura sin los cuales no es posible subsumir los hechos de un caso en el delito previsto y sancionado en el art. 150 A del CP; éstos se repitieron en las 3 sentencias, por lo que el resto del relato consistió en ir agregando información respecto del delito y sus elementos. Así, en la sentencia 2 observamos que el delito previsto y sancionado en el art. 150 D del CP es una figura residual del delito de Tortura, lo que implica que siempre que exista otra figura especial (el delito de Tortura en nuestro supuesto) que regule más precisamente el hecho, la especial será preferible. Luego, se profundizó en los elementos “abuso de cargo”, “inflijan intencionalmente”, “dolores o sufrimientos graves”; argumentamos, además, que el TOP a propósito del dolo de torturar dejó abierta la posibilidad de que se configure el delito con dolo eventual. Finalizamos con una tercera sentencia condenatoria, donde el tribunal añadió la integridad moral como bien jurídico protegido por el delito de Tortura, lo que evidencia su carácter pluriofensivo. Analizamos los dos elementos subjetivos del tipo. El primero, consistente en el actuar doloso en cuanto conocimiento y voluntad de realización de la conducta constitutiva de aplicar tortura; el segundo en las intencionalidades que describe el art. 150 A del CP inciso tercero, centrándonos en el acto de discriminar como razón de la aplicación de Tortura. Concluimos con el problema de concurso aparente entre los delitos de Tortura sexual y violación y como lo resolvió el tribunal.
Espero que esta breve columna sirva como panorama general del delito más extenso que tipifica nuestro Código Penal, y uno de los más difíciles de configurar por su gran cantidad de elementos. Es importante que la doctrina siga nutriendo de contenido este nuevo delito para otorgar herramientas a tribunales que les permita mejor resolver aquellos casos que aún no han llegado a sus magistraturas respectivas, y que sin duda durante el año 2022 serán objeto de debate en los tribunales orales en lo penal de todo el país, a más de 2 años del “estallido social”, donde se reportaron graves violaciones a los Derechos Humanos por parte de agentes del Estado. (Santiago, 10 diciembre 2021)
 
Bibliografía
4° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, C/Francisco Javier Arzola Ruiz y otro, sentencia RIT 305-2019, RUC 1700492941-1, de fecha 14 de septiembre de 2019.
7° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, Ministerio Público c/ Felipe Cifuentes Aburto y otro, sentencia RIT 62-2021, RUC 1901143896-5, de fecha 29 de octubre de 2021.
2° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, C/ Ángel Robinson Falen Morales sentencia RIT 178-2020, RUC 1900166462-2, de fecha 24 de mayo de 2021.
Cury, Enrique (2005) Derecho Penal Parte General. Octava edición ampliada (Ediciones Universidad Católica de Chile).
Durán, Mario (2020) Nociones para la interpretación y delimitación del nuevo delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes (Revista de derecho –Coquimbo. En línea) vol. 27, 2020. Disponible en: https://doi.org/10.22199/issn.0718-9753-2020-0019
Durán, Mario (2019) Propuestas para la delimitación típica e interpretación sistemática del nuevo delito de tortura y su bien jurídico protegido (Polít. crim. Vol. 14, N°27. 2019). Disponible en: http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/04/Vol14N27A7.pdf
Matus, Jean y Ramírez, María (2021) Manual de Derecho Penal Chileno Parte Especial. Cuarta edición actualizada (Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch).
 
[1] Sentencia RIT 62-2021, RUC 1901143896-5, de fecha 29 de octubre de 2021 (SENTENCIA 2).
[2] Delito tipificado mediante la ley 20.968 que tipifica el delito de Tortura y de tratos crueles, inhumanos y degradantes, publicada en el Diario Oficial el 22 de noviembre de 2016.
[3] Sentencia RIT 305-2019, RUC 1700492941-1, de fecha 14 de septiembre de 2019 (SENTENCIA 1).
[4] Sentencia RIT 178-2020, RUC 1900166462-2, de fecha 24 de mayo de 2021 (SENTENCIA 3).
[5] No obstante, el inciso segundo del art. 150 A del CP señala que la pena prevista en el inciso primero también se aplicará “al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo”, por tanto, hay que tener presente esta excepción a la regla general de que el delito sólo puede ser cometido por un funcionario público.
[6] Sentencia 1: considerando noveno.
[7] Durán, Mario (2020), p.20.
[8] Íbid, p.31.
[9] Sentencia 2: considerando noveno.
[10] Sentencia 2: considerando décimo.
[11] Matus, Jean y Ramírez, María (2021), p. 176: “La existencia de especiales elementos subjetivos en esta clase de delitos (las finalidades de obtener información, disciplinar o el motivo de discriminación) excluye la imputación a título de dolo eventual de la aplicación de las torturas…”.
[12] Cury, Enrique (2005), p. 317.
[13] Sentencia 2: considerando décimo.
[14] Sentencia 2: considerando undécimo.
[15] Sentencia 3: considerando cuarto.
[16] Durán, Mario (2019), p. 209.
[17] Sentencia 3: considerando quinto.
[18] Sentencia 3: considerando octavo.