Sin perjuicio de atribuir la mayor importancia a iniciativas destinadas a apoyar a los verdaderos emprendedores y el desarrollo de nuestra economía, es muy necesario identificar de manera correcta dónde se encuentran los reales problemas para que una empresa, especialmente micro o pequeña, pueda constituirse y operar. Es la única forma de no agregarle nuevas trabas, sean económicas o legales.
El Ministerio de Economía persigue reducir a un día el plazo de constitución de las sociedades a objeto de ocupar un lugar de privilegio en el ranking Doing Business. Sin embargo, es sabido que hoy día cerca del 100% de las sociedades se puede constituir e inscribir en 24 o 48 horas y que el 60% de ellas, sólo en horas.
Si el actual sistema es capaz de constituir una sociedad en el plazo al que aspira el Ministerio de Economía, concluimos que la principal diferencia se radica en la gratuidad que se ofrece, ya que los emprendedores continuarán soportando las largas tramitaciones en las municipalidades y otros organismos, que es lo que constituye el real y verdadero problema para iniciar sus actividades.
Para lograr su propósito, el Ministerio de Economía incursionó en el riesgoso camino de atentar contra la unidad de la institucionalidad del país al establecer un sistema y registro paralelo al existente y otras consideraciones que merecieron fundados reparos de prestigiosos académicos y entidades, entre los que podemos mencionar a la Presidenta del Colegio de Abogados, señora Olga Feliú, al Director del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad de Chile don Rafael Gómez Balmaceda, profesores de la Universidad Diego Portales, Asociación de Bancos e Instituciones Financieras, Cieplan y otros.
Sin embargo, una organizada campaña comunicacional pretendió señalar a notarios y conservadores como los únicos responsables de hacer reparos y del atraso en la tramitación del proyecto, desconociendo abiertamente que los problemas nacían y se originaban en el proyecto mismo, que mereció, como se dijo, observaciones de orden legal y constitucional.
Los reparos de prestigiosos académicos e instituciones, se pueden resumir en lo siguiente: Asume el Ministerio de Economía una labor no establecida en la Ley de Bases de la Administración del Estado y menos, en la ley que lo regula; Se entrega la función de otorgar fe pública al Subsecretario de economía, con la posibilidad de delegarla en quien estime conveniente, sin responsabilidad civil alguna aparejada a dicha obligación; Quedan estas sociedades fuera de la obligación de informar a la Unidad de Análisis Financiero, única manera que este organismo pueda conocer de operaciones sospechas y de aquellas efectuadas por personas expuestas políticamente; entrega a un reglamento diversas materias que son propias de ley; Hay una clara invasión del Poder Ejecutivo en facultades y labores que corresponden a auxiliares de la administración de justicia, pertenecientes al Poder Judicial; Se crea un formato electrónico que será llenado por los futuros socios, sin prevenir ni vigilar el cumplimiento o incumplimiento de las normas que regulan la constitución de sociedades y nadie responderá por eso.
Esta futura ley, se desentiende de la necesidad que tienen los futuros socios o emprendedores de una adecuada y oportuna orientación legal que permita determinar la naturaleza jurídica de la nueva persona jurídica, las estipulaciones estatutarias y demás pactos que los contratantes estimen convenientes, según cada realidad, para alcanzar con éxito los fines de la empresa, evitando los costos e incertidumbres de futuros litigios.
En el plano constitucional, el destacado profesor de derecho constitucional, don Francisco Zúñiga, expresa: “con el procedimiento de constitución de sociedades que se propone, se altera el principio de certeza o seguridad jurídica, que es el elemento basal para construir un juicio de legitimidad constitucional del proyecto, lo que puede dar lugar a inconstitucionalidades de fondo al ser incompatibles o desconocer los valores, principios o reglas sustantivas del principio de certeza o seguridad jurídica infringiendo de esta forma una norma iusfundamental de conducta, cuyo contenido son valores, principios constitucionales, derechos, deberes y garantías constitucionales cuya garantía de cierre se encontraría contenida en forma expresa en el art. 19 Nº 26 del Constitución Política.” Por su parte, a juicio del constitucionalista profesor José Luis Cea, la seguridad y certeza jurídica, es una de las finalidades más nobles del derecho, por cuanto, sin ella no es posible ni concebible la justicia, la paz y el bien común. La certeza jurídica es el único valor que permite a todos lo demás bienes jurídicos cobrar realidad. Para el profesor Cea Egaña, el artículo 19 N° 26 de la Constitución, no es sólo una norma de hermenéutica constitucional, sino que es un derecho de jerarquía constitucional. La certeza jurídica es una finalidad del derecho y, concretada en los términos con que se hace en el art. 19 N° 26 de la constitución, se erige en un derecho público subjetivo.
La fe pública y el ejercicio de la función notarial y registral están ligadas en forma estrecha a la vida económica de nuestra República y constituyen unos de los pilares fundamentales del orden público económico.
Además, otros estudios realizados por destacados profesores de derecho constitucional, establecen que: a) La fijación de una atribución propia del Poder Judicial en la Administración del Estado vulnera el inciso 1º del artículo 77 al transgredir la norma que habilita al legislador a regular las normas básicas del Poder Judicial; b) Se infringe el artículo 24 inciso 1º de la CPE, al radicar en la función de Gobierno atribuciones que son propias de otro poder del Estado por expresa regulación constitucional; c) El proyecto radica la fe pública en el Subsecretario de Economía, quién no tiene fe pública notarial ni registral, sino una fe pública administrativa, vinculada a las labores propias de su ministerio como jefe de servicios y tal como lo señala la Ley de Bases de la Administración del Estado; d) El Estado, por medio del Ministerio de Economía, autoriza el otorgamiento de beneficios indirectos a un sector de la economía, los empresarios, estableciendo graves diferencias arbitrarias que afectan a quienes mantendrán las facultades para constituir sociedades comerciales, pero claramente en un régimen desigual que no tiene justificación razonable alguna; e) Una gratuidad indiscriminada, conlleva un trato igual a personas que deben ser tratadas diferentes. Si algo debiese proceder, es el establecimiento de beneficios indirectos a favor de aquellas sociedades comerciales pequeñas; La gratuidad del nuevo sistema importa una desigualdad constitutiva de discriminación arbitraria en materia económica respecto del sistema actual, que tiene la obligación de autofinanciarse y por lo tanto, tendrá que competir con la gratuidad que ofrece el nuevo sistema. La discriminación arbitraria, también estaría dada en otras normas legales que no le serán aplicables al nuevo sistema, tales como las normas de UAF, de responsabilidad y establecidas en el Código Orgánico de Tribunales. La discriminación arbitraria se da con la sola existencia de un doble sistema de constitución, debido a que las cargas de cada uno de ellos, no son equitativas.
No resultan convenientes, especialmente para los emprendedores, iniciativas que sólo buscan posicionarse en un determinado Ranking, sin que se hagan mayores y mejores análisis. Menos resultó conveniente que se hayan ejercido fuertes presiones hacia parlamentarios para que desistieran del ejercicio de un legítimo derecho, como lo era someter a conocimiento y resolución del Tribunal Constitucional los cuestionamientos planteados precedentemente.
Como se puede apreciar en otras iniciativas legales a cargo del área económica, hay una clara tendencia de subordinar el derecho a criterios estrictamente económicos, situación claramente contraria a lo que ocurre en la actualidad en los países desarrollados, y que conduce al grave error de confundir rapidez con ligereza.