1. Tenemos PA electrónico (genero) o digital (especie). Hasta antes de la ley 21.180 sobre Transformación Digital del Estado (TD), similar a la Ley 39 del 2015 en España, el marco legal general y supletorio de los Procedimientos administrativos que contemplaba la ley 19.880 permitía a la Administración el Estado, sólo opcionalmente cambiar el soporte de los PA y operar en base a documentos o instrumentos públicos, expedientes, firmas, redes, servidores y sitios web digitales, estando siempre presente, conforme a normas generales y especiales, la obligación de ser diligentes de cara a la responsabilidades administrativas y legales que no se han modificado de modo alguno[1]. En normas especiales, como el Código Tributario o la Ley Orgánica del Banco Central se notificaba por correo electrónico.
Esos documentos o instrumentos públicos electrónicos tenían que interoperar[2] estandarizados y firmados[3] entre servicios públicos, ser almacenados en repositorios regulados en lo técnico[4] y cumplir con estándares de seguridad -ahora, además, de ciberseguridad-, mismos que en sus auditorías la CGR fiscalizaba en su cumplimiento conforme a un vigente pero restringido DS 83. Nada se decía en esta ley de llevar los originales en papel a PDF o "digitalizarlos", -en teoría- una copia electrónica de un instrumento público.
Antes que eso el ordenamiento jurídico local nos sorprendía con normas -por ejemplo- sobre rendición de cuentas electrónicas, toma de razón electrónica, tramitación electrónica aduanera, de modernización tributaria -en especial en relación al uso de expedientes electrónicos[5]-, sobre el sistema de compras públicas o el e-seia de evaluación de impacto ambiental, y entrábamos al ámbito del gobierno electrónico, que sonaba lejano para la mayoría y distante o desconocido en especial sus aspectos regulatorios[6].
2. Hoy lo que era opcional pasó a ser obligatorio. Mientras aún se trabajaba en la implementación de un Instructivo Presidencial sobre TD[7], una ley aprobada con celeridad vino a establecer (artículo 18) que el procedimiento administrativo seguía siendo una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que mantiene como finalidad producir un acto administrativo terminal, pero agregándose que …todo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente electrónico, salvo las excepciones contempladas en la ley[8]. ¿Un mismo sistema o modelo de "expediente" para todos, estandarizado, no desarrollado propietariamente, disponible en una "plataforma" conforme lo exige el artículo 19?.
Entonces, obligados están a usar documentos electrónicos interoperables, a desarrollarlos con estándares abiertos, a firmarlos, a gestionarlos en expedientes electrónicos y a almacenarlos en repositorios, no a imprimirlos salvo excepciones y especialmente si son el soporte material, documental y ahora digital de actos administrativos terminales deberán ser notificados -también en forma electrónica- a un domicilio legal y digital que debe definirse por reglamento[9].
3. Como si lo anterior fuera poco, la misma modificación estableció (artículo 19) que ahora será obligatorio el uso -genéricamente- "de plataformas electrónicas", y que los órganos de la Administración estarán obligados a disponerlas y usarlas adecuadamente para efectos de llevar expedientes electrónicos, las que deberán cumplir -es imperativo- con estándares de "seguridad", "interoperabilidad", "interconexión" y "ciberseguridad" ¿Qué plataformas; con qué exigencias técnicas, administradas por quién, cuáles serán esos estándares, cómo cumplirlos y quién fiscalizará que se haga?. La primera respuesta la darán los Reglamentos pendientes.
Y claro, la exigencia de seguridad en la gestión de información hay que entenderla referida al DS 83 del 2005 cuya actualización está pendiente, aunque no sea un SGSI[10] en forma, y diferenciándola de la exigencia de "ciberseguridad"[11], a esta fecha definida legalmente por un Decreto N°533 del año 2015, modificado, como "aquella condición caracterizada por (i) un mínimo de riesgos y amenazas a las infraestructuras tecnológicas, (ii) los componentes lógicos de la información y (iii) las interacciones que se verifican en el ciberespacio, como también (iv) el conjunto de políticas y técnicas destinadas a lograr dicha condición".
4. Pero el requisito de la "interoperabilidad", que aparece expresamente, también figura antes en el artículo 16 bis, como o uno de los cinco principios basales del procedimiento administrativo electrónico, aunque en concreto, se refieren a "los medios electrónicos en general", que ahora soportan la tramitación de un PA y porque se deberán (imperatividad clara y directa) respetar en ella. Su falta de fondo jurídico -por esencia- y su ambigüedad tecnológica generan público complejidades técnicas y normativas, para el intérprete administrativo o público y, en definitiva, para el órgano llamado a aplicarlos en concreto.
Se mencionan 5 y se definen 4. Se alude a los (i) de neutralidad tecnológica, (ii) de actualización, (iii) de equivalencia funcional, (iii) de fidelidad, (iv) de interoperabilidad y (v) de cooperación. ¿De neutralidad tecnológica?; no se define; para la Ley 19.799 donde se consagró el 2003 el principio supondría no regularse explícitamente el uso de ciertas tecnologías determinadas (por ejemplo uso de estándar x509), sino que sus efectos, pero si se lo exijo a los operadores que deben ahora implementar es una utopía: todo desarrollo TIC requiere optar por una solución determinada, y eso esfuma cualquier exigencia de neutralidad.
En virtud del principio de actualización, los órganos de la Administración del Estado deberán actualizar sus plataformas a tecnologías no obsoletas o carentes de soporte, así como generar medidas que permitan el rescate de los contenidos de formatos de archivo electrónicos que (no, en la redacción de omitió el adverbio) caigan en desuso. El principio de equivalencia funcional consiste en que los actos administrativos suscritos por medio de firma electrónica serán válidos y producirán los mismos efectos que si se hubieren llevado a cabo en soporte de papel, lo que está consagrado desde el 2003 en la ley 19.799. El principio de fidelidad consiste en que todas las actuaciones del procedimiento se registrarán y conservarán íntegramente y en orden sucesivo en el expediente electrónico, el que garantizará su fidelidad, preservación y la reproducción de su contenido. El principio de interoperabilidad anticipado consiste en que los medios electrónicos deben ser capaces de interactuar y operar entre sí al interior de la Administración del Estado, a través de "estándares abiertos" -otra complejidad que pudo omitirse- que permitan una segura y expedita interconexión entre ellos. Y el principio de cooperación consiste en que los distintos órganos de la Administración del Estado deben cooperar efectivamente entre sí en la utilización de medios electrónicos, lo que ya estaba desde hace años en la LGBAE. (Santiago, 5 junio 2020)
[1] Tema para otra columna.
[2] Y para ello, ser intercambiables y legibles por todos, existía un DS 81 reemplazado por un DS 14 del 2014 vigente que define los estándares técnicos.
[3] A esta fecha, Minsegpres implementó una firma digital centralizada que ya opera para toda la Administración del Estado; véase la URL https://firma.digital.gob.cl/
[4] Véase al DS 181, Reglamento de la ley 19.799.
[5] Sobre los expedientes electrónicos implementados por el SII, véase la URL http://www.sii.cl/portales/reforma_tributaria/see_016.html
[6] Para una visión de contexto, véase la URL http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/19846
[7] . Cero filas –mediante la digitalización de trámites-, cero papel –sobre todo para las comunicaciones vía plataforma e interoperables entre servicios públicos- y el uso de un mecanismo de identidad digital o clave única por los órganos del Estado y para autenticar a personas naturales, fueron sus ejes centrales.
[8] Un complemento a estas reflexiones, puede ver en el coloquio disponible en la URL https://www.youtube.com/watch?v=d52PIe4sJEE.
[9] Nuestra propuesta sobre conceptualización del domicilio legal electrónico, en la URL http://soteder.blogspot.com/2019/11/domicilio-legal-electronico-o-digital.html
[10] La sigla alude a un Sistema de Gestión de Seguridad de la Información.
[11] Sobre el contexto de la gestión para implementar este requisito, véase la URL https://www.ciberseguridad.gob.cl/documentos/