El debate sobre el matrimonio igualitario está instalado en Chile y cada cierto tiempo tenemos acciones que lo revitalizan. Estas acciones apuntan, correcta y concretamente, a que en sede legislativa se dé una solución definitiva, es decir, suprimir el concepto legal de matrimonio civil concebido como el contrato solemne que sólo pueden celebrar una mujer y un hombre. 
Hace unos días, dos personas del mismo sexo intentaron solicitar al Servicio de Registro de Civil iniciar los trámites para celebrar su matrimonio, apoyándose en fallos de la Excma. Corte Suprema (resolviendo recursos de protección).  En esas sentencias se dice que contraer matrimonio es un derecho fundamental y esto estaría tutelado constitucionalmente y, los solicitantes, señalaron que ese reconocimiento es para todas las personas y negar, entonces, a personas del mismo sexo contraer matrimonio, ya no sería sólo una cuestión legal sino una afectación, en grado de privación, de derechos fundamentales.  
No es este el espacio para referirse a teoría de los derechos pero, la ventaja para el suscrito de adscribir a la historicidad de los derechos -tomando distancia de concepciones universales y atemporales- es que permite comprender, con sencillez, por qué los derechos humanos no pueden ser entendidos hoy del mismo modo que hace algunas décadas.  Esta anotación nos deja en la posición de analizar el tema:  las parejas del mismo sexo, hoy, son personas sometidas a una discriminación arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional, en virtud de la legislación vigente. 
Hace 40 años, cuando entró en vigencia la Constitución no era así; tampoco hace 50 años, cuando se aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos.  En esos días, la legislación vigente que establecía que el matrimonio era un acto sólo entre una mujer y un hombre no afectaba derecho alguno, hoy sí.  ¿Por qué?  Porque la historicidad de los derechos demuestra de que el contenido iusfundametal no corresponde a reglas estáticas e inmutables sino más bien reactivas a su tiempo y de contenido mutable.
Dicho lo anterior, el matrimonio entre parejas del mismo sexo, creo yo, no es un problema de “nuevos” derechos (como el derecho a contraer a matrimonio, que la Corte Suprema parece haber amparado, aunque para casos particulares y efecto relativo), ni tampoco es necesario ir a buscar derechos implícitos o interpretaciones intersticiales de derechos fundamentales amalgamados con derechos humanos de fuente internacional convencional, ya que, en el núcleo de este debate sí hay un conflicto iusfundamental referido a uno de los más antiguos derechos: la igualdad en derechos civiles, bajo la fórmula de igualdad ante la ley.
En efecto, este es un problema de igualdad constitucional, ya que no tiene ningún sentido, cuando no es una burla, decirle a personas del mismo sexo que son titulares de derechos y de ejercicio pleno de los mismos pero, en abstracto, porque, en lo concreto las leyes disponen otra cosa.  La igualdad, formalmente reconocida en la Constitución, se disuelve en las leyes.
En este punto, vale decir, para casarse y para todas las cuestiones patrimoniales y extra patrimoniales que surgen o podrán surgir a partir del matrimonio, a las personas del mismo sexo no se les reconoce ni trata con igualdad y es por esto que hoy, a diferencia de ayer, esta es una discriminación arbitraria e injustificada, que afecta gravemente la igualdad civil.
Un derecho viejo pero siempre vigente, que cada cierto tiempo recobra valor y nos recuerda, por ejemplo, que la abolición de la esclavitud, la universalidad del sufragio, la desigualdad contra la mujer, primero la segregación y luego la discriminación racial, hasta llegar a estándares de protección especial en razón de la etnia o grupos vulnerables son conflictos de distintas épocas pero, que tienen un mismo origen: como tratar con igualdad lo que antes era desigual.  En muchos de estos casos, los cambios fueron impulsados por jueces en sentencias tan audaces como atípicas. 
El Tribunal Constitucional o nuestros Tribunales de Justicia, en un futuro próximo tendrán la oportunidad -y el deber- de decidir sobre este tema; en suma, tendrán la oportunidad de revalidar y fortalecer pero también de hacer más concreto el principio de que todos somos iguales ante la ley. (Santiago, 4 febreo 2019)

Alejandro Usen Vicencio

Profesor de Derecho Constitucional

Facultad de Derecho

Universidad Central de Chile