Ya en la columna anterior a la presente, nos referimos a la actividad económica del notariado chileno, en el contexto del Informe de la FNE, ahondando en aspectos más bien jurídicos que económicos, evitando mezclar peras con manzanas. Pues bien, en la presente columna, haremos un batido frutal del cual no sabemos qué saldrá.
Por de pronto, si fuere posible analizar la actividad notarial desde la perspectiva económica general, podemos notar que la misma contiene aspectos que tangencialmente tocamos en el trabajo anterior, pero que no dicen relación, sin embargo, con cualquier actividad económica sino una especial cual es la custodia de la fe pública. Sabemos que al estar regulada, esta actividad tiene matices que pudieren inducir a analizar la institución desde la perspectiva económica, lo cual como ya hemos señalado, dista un poco de los fines del notariado. Así, por ejemplo, cuando el Estado decide regular esta institución añosa como lo es la del notariado, es claro que en esa decisión algunos de sus aspectos más sensibles (el nombramiento, por ejemplo), da la impresión de existir lo que los economistas llaman ‘barreras a la entrada’ del sistema, que la constituyen en una actividad a la cual es muy difícil acceder, independientemente del contenido de los exámenes de conocimiento al que deben someterse los postulantes, o la preparación jurídica de los mismos.
A ello, creemos, se debe el interés de la FNE de verificar en Santiago y Valparaíso, si la actividad cumple con los estándares propios de una actividad económica lucrativa, bajo el esquema de la competencia perfecta. Desde esa mirada, no podemos sostener bajo ningún pretexto que la actividad se ajuste a dicho esquema, pues éste requiere, entre otros requisitos, que no existan barreras a la entrada.
Qué decir de la necesidad de información perfecta, de ser los productos (o servicios en este caso), homogéneos y de idéntica calidad, o de existir un número tal de agentes que hagan imposible influir en los precios; pues ninguno de ellos se da en la realidad, y no lo hacen por dos razones: primero, porque empíricamente, ninguno de los requisitos se da en la realidad. Es decir, no existe información perfecta o hay gran cantidad de barreras a la entrada, de modo que aplicar tales nociones al notariado nos parece una pérdida de tiempo. Y, segundo, por cuanto el sistema que más se acerca a la realidad no es el de competencia perfecta, sino el de competencia imperfecta, llamado en general, monopolio. En efecto, porque la tendencia en los mercados es a la atomización (que dice relación con la acumulación), y por ende, los requisitos de la competencia no se pueden dar naturalmente; en cambio, los del monopolio sí se dan en la realidad. Parafraseando a Y. Harcha, el hecho de que dos empresas se peleen encarnizadamente un mercado, no significa que en ese mercado exista competencia, sino y muy claramente, un oligopolio. Dicho esto, se comprende que la actividad notarial es claramente una forma monopólica creada por ley, pero no con el fin de que sus agentes compitieren entre sí, sino para regular una actividad que no se puede dejar al arbitrio del mercado, por las razones que en la columna anterior se señalaron (fe pública notarial).
De esta manera, se puede entender, por ejemplo, el caso del profesional del derecho que ha estado varias veces en el primer lugar de la terna para ser nombrado notario, sin que se le haya designado. La explicación a nuestro entender es simple: como es una actividad jurídica, los actores que ingresan al sistema deben ser técnicos en materia notarial. El postulante, si bien era abogado, sus mayores méritos provenían de estudios de post grado en economía y finanzas, lo cual lo expuso a no ser considerado como un prospecto de notario. Esto no es de menor entidad, y no es tratado debidamente en el informe de la FNE. ¿Qué queremos: gerentes o notarios?
Por otro lado, las legislaciones del mundo referidas al notariado latino, preferentemente, han tendido a regular la actividad desde la perspectiva jurídica de la fe pública y no desde la óptica del análisis económico. En tal sentido, las leyes antimonopolio pasan a cumplir funciones bastante poco relevantes en referencia al sistema económico. En USA, las leyes antimonopolio y sus procedimientos en contra de empresarios que concentraban su poder económico, a principios del siglo XX, crearon oligopolios más que el destierro de los monopolios. En consecuencia, siendo a todas luces un monopolio legal, la regulación del notariado por parte del Estado sólo se ha limitado a controlar levemente que la actividad no sobrepase los límites establecidos por la misma ley, sobre todo en lo que dice relación con los precios y aranceles de los servicios prestados.
En otras palabras, parece del todo atingente querer controlar la actividad notarial con la finalidad de evitar los abusos tan típicos del monopolio, restableciendo de esta forma, los equilibrios jurídicos, pero no así los económicos. Ese control, creemos, debe ser ejercido por un órgano especializado e independiente de alguna de las funciones del Estado (que aún no existe en Chile), y no mediante el actuar de entes fiscalizadores de la actividad económica como son, la FNE y el Tribunal de la Libre Competencia. (Santiago, 30 agosto 2018)
Santiago Zárate
Académico de la Universidad Central