Es inaudito que la FNE (que peca de miopía al momento de identificar monopolios en este país), como si se pudiera sostener que el sistema económico llamado capitalismo admitiera que su mano invisible no sufre de artritis. Lo cierto es que el informe de la FNE arremete contra una actividad cuya regulación (que compartimos en algunos puntos del mismo –el 46, por ejemplo–), no debe provenir del órgano de fiscalización aludido sino más bien de un órgano técnico más adecuado que en Chile no existe aún.
En 250 hojas, el informe parte por ilustrarnos con las debidas notas referenciales propias de un trabajo serio, toda la Historia del notariado, poniendo énfasis en la división de los sistemas en anglosajón y latino, con algo de exceso en el uso de anglicanismos que no viene al caso abordar en esta simple columna. Lo mismo respecto de autores norteamericanos y de la OCDE que son citados como si la mirada de aquellos, fuera relevante para nuestro sistema.
Da paso luego el informe al análisis de la regulación nacional, con una notable exposición de fuentes legislativas y administrativas, que hacen del notariado en Chile una actividad absolutamente regulada. Sin embargo, pasa luego a realizar un análisis de la actividad en términos económicos, colocando énfasis en lo que en el informe se denomina asimetrías de información. Y es respecto de este tema que me quiero detener, pues es justamente ahí (punto 34) donde a mi entender comienzan a mezclarse peras con manzanas.
Primero, es necesario preguntarse (una vez más, pues ya lo he señalado en trabajos anteriores), de lo que trata la actividad notarial ‘latina’ es justamente de la protección de la fe pública. Los notarios (al igual que los conservadores) son custodios de la fe pública. La actividad misma no tiene que ver con acciones mecánicas como las llama el informe, destinadas a dejar constancia de hechos inocuos y fútiles, sino de acontecimientos que la ley ha sido la encargada de atribuirles. Si quisiéramos analizar económicamente la actividad notarial, sólo lo podríamos hacer con respecto a las relaciones entre el personal y el notario, o entre los usuarios y el oficio, cuestión que en algún punto del informe se da. No obstante, no es posible aplicar el análisis económico a la fe pública. Allí radica un error de origen que hace tambalear el informe. Esto es, que se parte de premisas exógenas a la fe pública que dan cuenta de una realidad de la función pública del notariado que es relevante para el interés público.
No olvidemos que si la palabra empeñada se respetara no existirán notarios, conservadores ni abogados… Lo importante es precisamente que a través de los actos sustantivos que realiza el notario se cautela efectivamente la fe pública y no el interés inferior, claramente, del usuario del servicio. ¿Cómo no va a ser importante saber qué es la compraventa a la hora de confeccionar una escritura pública relativa por ejemplo, a un bien raíz? No se trata de una acción mecánica. No sólo se requiere de un formato que podemos obtener en el ciberespacio. Se trata de un continuo de actuaciones que no puede suspenderse. Es un acto en que la unidad del mismo le otorga validez al mismo. La ‘competencia perfecta’, tan anhelada por el sistema económico, sólo puede referirse a la lamentable situación que acaece cuando existiendo más de dos o tres notarios en un mismo territorio jurisdiccional, los usuarios resultan ser pocos o nulos, pues se hace evidente que deberán ‘competir’ entre ellos (encarnizadamente tal vez –tan propio del oligopolio–) con la finalidad cretácica de captar el mayor número de clientes, cuestión que no está exenta de peligros relativos a los actos que les toca certificar como ciertos. Así, si en un mismo pueblo existen más notarías de las necesarias, el usuario buscará la más barata, pero también aquella que considere menos trabas a la consecución de una actuación notarial. Si hay bandas de precios, el notario estará tentado a bajar sus precios a fin de captar al cliente. Pero ¿a qué costo? Un ejemplo claro es el que ocurre muy a menudo cuando una persona pide un préstamo a una entidad financiera y ésta le hace firmar ‘ante’ el ejecutivo del ente y no ‘ante’ el notario, obteniéndose del cliente sólo una fotocopia de su carné de identidad. La pregunta que subyace es: ¿puede considerarse esa fotocopia de una cédula de identidad un documento fidedigno o auténtico que reemplace al verdadero cuando el notario no ha estado en el acto de autorizar esa firma? ¿Cómo le consta ‘de algún modo auténtico’ (como señala la norma del Código Orgánico de Tribunales)? No es posible. Por eso ha existido en la Historia del notariado dos expresiones relativas al tema: firmar ‘ante mí’, y firmar ‘después de mí’, porque en este último caso, la responsabilidad del notario se encuentra salva.
Bueno pues, dado el escenario anotado, es claro que el notario tendrá cautivo a ese cliente bancario si a cambio le evita al pobre usuario de préstamo, un viaje al oficio notarial. Es evidente que los problemas que tiene el notariado no dicen relación con su misión de custodiar la fe pública, sino de la cantidad de ellos que se puedan pelear un ‘mercado’ diminuto, aunque tal denominación sea impertinente y mordaz.
Por otra parte, una cuestión no mencionada específicamente en el informe es que la relación entre el notario y su personal ha tornado la actividad del mismo cada vez más compleja. La existencia de verdaderas camorras al interior de los oficios ha provocado que estos grupos interiores sean quienes organizan y lleven la oficina, a tal punto que de los emolumentos cobrados por el notario, ellos se lleven un gran porcentaje. El notario entrante y que recibe un oficio en funcionamiento, se ve enfrentado a este complejo escenario, el que hace que desde fuera la actividad se vea mecánica. Felizmente aquello no acontece en todas las notarías del país, pero es un ejemplo típico que sí ocurre en las notarías de Santiago.
Al finalizar esta primera entrega, debo referirme a un error que se puede visualizar bastante en el informe que es el de relacionar los “traspasos de propiedades” como una actividad propia de los notarios, aspecto que dista mucho de la realidad (puntos 42, 49, 51,…). En Chile, como sabemos, la tradición del dominio de los bienes raíces y demás derechos reales constituidos en ellos, se hace mediante inscripción en los registros llevados por otro profesional del derecho llamado conservador, de modo que tal aserción del informe resulta ser inexacta, al menos (punto 42 cuando habla de la compraventa de inmuebles).
Por último, y como se señala en el punto 45 del informe, la actividad de los notarios no busca “resguardar la calidad de los servicios que presta”; no se trata de “la conducta comercial de los notarios” (expresiones ambas erróneas que entorpecen captar el real alcance que tiene la actividad notarial, la que precisamente no busca esas finalidades, sino una más importante y perenne: ser custodios de la fe pública). Y ha sido la propia ley la que le ha encargado ese deber al notario público, debemos advertir lo que un aforismo jurídico ha sostenido por más de mil años: durum est, sed ita lex scripta set. Decir por tanto que no existe competencia en la actividad notarial chilena, no resulta pertinente ni siquiera cercano a su real finalidad.
Que los americanos se queden con su sistema, pero no seamos nosotros los que cambiemos un sistema siguiendo caminos mezquinos y cargados de esa desagradable manía de los economistas: analizar todo bajo la óptica del sistema económico. Ya lo sabían los antiguos, pues una buena carga de referencias bibliográficas ubicuas en el informe, dan clara cuenta de aquello. Mezclar por ello peras con manzanas, o como dicen en España, chiras con meninas, no parece apropiado. Lo que sí hay que hacer es regular la actividad desde una perspectiva más profunda y adecuada a la juridicidad de la actividad, y no a la economía, pues la fe pública no es transable como seguramente lo es en los países anglosajones. (Santiago, 13 agosto 2018)

Santiago Zárate 

Profesor Facultad de Derecho

Universidad  Central