1.  La expresión “constituant” nació en Francia durante la Revolución y su concepto lo desarrolló el abate Emmanuel SIEYÉS en su célebre obra “Qué es el Tercer Estado” (1788) refiriéndose al poder que pertenece al pueblo para constituirse en la sociedad política llamada Estado y para organizarlo y regularlo.

Como adelantamos, BURDEAU sostiene que “El carácter esencial de la soberanía  es la posesión  del Poder  Constituyente”.

Este puede concebirse  como aquél que se ejerce cuando se dicta una Constitución fundacional, cuando se reforma  la  existente o cuando se la sustituye  por una nueva.

2. Los caracteres distintivos del poder constituyente, como manifestación esencial de la soberanía, son: a) residencia permanente y exclusiva en el pueblo o en la nación; b) su carácter indelegable, y c) su idéntica naturaleza, tanto cuando crea una Constitución como cuando la modifica o la sustituye por otra.

3. Revisadas 20 Cartas Fundamentales modernas de América, Europa, Asia  y África,  hemos encontrado que 17 de ellas radican la soberanía en el pueblo y sólo tres lo hacen en la nación.   Técnicamente,  “el pueblo” o “la nación” están compuestos por el respectivo Cuerpo Electoral que es el que la ejercita.

4. El abate  SIEYÉS, ya en 1788, había adelantado que “En cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente”. Lo mismo establecieron en la Asamblea Nacional francesa de 1789, además de  SIEYÉS, los diputados TARGET, MIRABEAU y THOURET [1].

El carácter indelegable  del poder constituyente ha sido  claramente establecido, además, por CARRÉ DE MALBERG, Carl SCHMITT, Kart LOEWENSTEIN, Lucas VERDÚ,  SÁNCHEZ   VIAMONTE y  otros autores más recientes como DÍAZ RICCI y  CARBONELL.

5. Respecto de la idéntica naturaleza del acto creacional de  una Constitución como asimismo, el de su reforma parcial, cabe recordar la intervención del diputado PIETON en la Asamblea Nacional francesa en 1791: “He oído distinguir las convenciones destinadas a hacer una Constitución de aquellas cuyo fin era modificar una Constitución ya hecha; esta distinción es un error y una pura sutileza. En el poder de cambiar y de reformar se encuentra necesariamente comprendido el de hacer  o, para decirlo mejor, estos dos poderes son inseparables en su acción y en sus efectos.  Por lo demás, esta distinción y todas las que podrían ser hechas respecto a las convenciones, no influyen nada sobre lo que tengo que decir: basta penetrarse bien del sentido que se da a esta palabra y que cada uno entienda que convención es una asamblea establecida para hacer o reformar una Constitución”.

Carl SCHMITT ha dicho: “Los órganos competentes para acordar una ley de reforma de la Constitución no se convierten en titular o sujeto del Poder constituyente. Tampoco están comisionados para el ejercicio permanente de este Poder constituyente; por  tanto,  no son una especie de Asamblea nacional constituyente con dictadura soberana, que siempre subsiste en estado de latencia” [2].

Y Karl LOEWENSTEIN ha señalado que “La ideología del Estado constitucional democrático exige que la competencia para la reforma  constitucional no sea el monopolio de un único detentador del poder, sino que debe de estar lo más distribuida que sea posible. Si se permite expresar el problema de la situación del pouvoir constituant en forma de máxima, se podrá decir:  soberano es aquel entre los detentadores  del poder  que decide sobre la reforma constitucional” [3].

El Prof. DÍAZ RICCI, refiriéndose al “Poder Constituyente Democrático”, sostiene: “Desde una perspectiva política la Supremacía de la Constitución se encuentra solidariamente unida al Principio Democrático. En efecto, la superioridad de la Constitución se alimenta de su fundamento democrático: la soberanía popular. El pueblo es el sujeto a quien, en un Estado Democrático, se reconoce legitimación política para estructurar al estado, en consecuencia, establecer la Constitución y atribuirle carácter de ley suprema.  Si el Pueblo es el titular de la Soberanía –a través de los diversos medios de expresión– es a éste a quien pertenece el Poder Constituyente, es decir, el poder de organizar políticamente la sociedad y expresar esta decisión a través de un estatuto normativo al que deben someterse todas las instituciones y miembros, y, además, sólo podrá ser modificada o alterada por este mismo ‘sujeto’” [4]. 

Y el Prof. Miguel CARBONELL, en su trabajo sobre “La Reforma Constitucional y sus funciones”  se pregunta: “¿Qué órgano debe hacer las reformas constitucionales?

“Una  primera evidencia es que, si se acepta que el poder constituyente originario es un poder distinto al resto de poderes constituidos, conviene que esa diferencia se proyecte, cuando menos, en la distinta integración o funcionamiento de uno y otros;  es decir, que ningún poder constituido pueda identificarse, en cuanto ‘órgano’,  con el poder revisor de la Constitución” [5].

6. Finalmente, analicemos –con los antecedentes descritos– la aberración política que significa atribuir a poderes constituidos el ejercicio del poder constituyente,  como ha ocurrido siempre entre nosotros.

Se ha dado en llamar “poder constituyente instituido” o “poder constituyente derivado” a la potestad que se atribuye a un órgano mixto –generalmente integrado por los órganos  encargados de elaborar la legislación– para modificar, total o parcialmente, la Carta Fundamental, con la sola sujeción a requisitos procedimentales más exigentes que los requeridos para la aprobación de las leyes.

De la fundamentación que hemos expuesto, tanto de la soberanía como del poder constituyente,  de su origen, su naturaleza y sus caracteres esenciales, no cabe sino concluir que la creación abstrusa de esta potestad artificiosa, sustitutiva del verdadero poder constituyente, es un fraude al legítimo ejercicio de la soberanía que sólo corresponde al pueblo.

En efecto, no puede conferirse a poderes constituidos, que derivan  su origen, su función y su competencia del poder constituyente, la potestad esencial de éste, por la misma razón que la creatura no puede reemplazar a su creador.

No puede ningún órgano del Estado ser delegatorio de una potestad indelegable.

El ejercicio del poder constituyente por poderes constituidos conlleva la usurpación de una potestad que pertenece exclusivamente al pueblo; y cuyo ejercicio, si no puede ser limitado, mucho menos puede ser sustituido por aquéllos.

Ahora bien, esta usurpación fraudulenta del ejercicio de la potestad esencial de la soberanía  conduce a la comisión de graves errores en la creación y en la modificación de las atribuciones de órganos esenciales para nuestra existencia republicana y democrática y el riesgo –aún más grave–  del uso abusivo de este poder usurpado al pueblo, como lo evidencian todas las Constituciones que se nos ha otorgado desde 1818 hasta el presente, incluidas las reformas del año 2005.

7. Conclusiones.         

1º  El poder constituyente es de la esencia de la soberanía. No se agota ni se suspende luego del acto fundacional del Estado constituido sino que permanece radicado en el pueblo durante toda la existencia de aquél, poniéndose en ejercicio cada vez que la Constitución deba ser reformada o sustituida.

2º  No cabe diferenciar cualitativamente el ejercicio del poder constituyente dirigido a cambiar la Constitución de aquél encaminado a reformarla parcialmente. Ambas operaciones sólo presentan una diferencia cuantitativa pero ambas participan de  la misma naturaleza.

3º El poder constituyente no puede ejercitarse por todo el pueblo por motivos de imposibilidad física y de madurez cívica. Por  tales razones su ejercicio corresponde a la ciudadanía, es decir, al Cuerpo Electoral de la nación.

4º Atendido el número multitudinario de ciudadanos, la única fórmula democrática,  igualitaria y universalmente participativa de todo el pueblo que parece razonable, consiste en que la ciudadanía comisione a una Asamblea Constituyente –compuesta por un número prudencial y pluralista de ciudadanos– para estudiar, redactar y proponer un Proyecto de nueva Constitución  o de reforma constitucional según el caso.

Este cometido no significa desprenderse o delegar el poder constituyente ya que el Cuerpo Electoral  lo mantiene hasta el momento de ejercitarlo efectivamente en el referéndum al que el o los Proyectos alternativos de reforma que proponga dicha Asamblea sean sometidos a su soberana decisión.

5º Es absolutamente inaceptable, por ser improcedente, la delegación del poder constituyente en uno o más poderes constituidos. Primero: porque cada uno de éstos tiene sellada su competencia dentro de las limitadas funciones propias del órgano respectivo. Segundo: porque al modificar en cualquier forma la Constitución, el órgano constituido estaría socavando la fuente misma del poder que le ha creado y de la competencia que le ha sido conferida. Tercero: porque un principio básico del poder constituyente consiste en ser indelegable. La Constitución no puede privar al pueblo soberano del ejercicio de la soberanía de que es titular, atribuyendo su potestad esencial a órganos subalternos como son los poderes constituidos (Santiago, 12 diciembre 2014)

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[1] Archivo Parlamentario, 1789, T. VIII, pgs. 289, 326 y 439. 

[2]  Ibid. Id., pg. 119.

[3] Karl LOEWENSTEIN: “Teoría de la Constitución”, Ed. Ariel, Barcelona,  1983, pg. 172.

[4]  Sergio DÍAZ RICCI: ”Supremacía de la Constitución” en  “Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en Honor de Pablo Lucas Verdú”, U. Complutense de Madrid,  y  UNAM, México, 2001,  Tomo II, pg. 895 y sig.

[5] Miguel CARBONELL: “Sobre la Reforma Constitucional y sus funciones”, en “Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en Honor de Pablo Lucas Verdú”, citado, Tomo II, pg. 851 y sig.