El proyecto de ley que “Establece medidas contra la discriminación” y que en este momento está en trámite en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados dispone, en su artículo 1°, que su objetivo fundamental es instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria.  (Boletín Nº 3815)
Para el proyecto, ha de entenderse por “discriminación arbitraria” toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Hasta aquí todo parece bastante sensato. Con todo, al finalizar este artículo 2° se dispone lo siguiente: “Se considerarán siempre razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”.
Dicho de otro modo, la disposición establece que resultarán inmunes a la tutela jurisdiccional de los jueces y tribunales del Estado, todos los actos de discriminación que tengan como fundamento los derechos enunciados o cualquier otra causa que se considere “constitucionalmente legítima”. ¿Por qué inmune? Pues porque el artículo posee una redacción cerrada que no deja espacio a la interpretación ni a la valoración judicial: se considerará siempre razonable.
Lo anterior me parece, evidentemente, un error del legislador que el Tribunal Constitucional debiera enmendar antes de que dicho proyecto llegue a ser ley pues lo que se está haciendo es vaciar de contenido el derecho que pretende garantizarse –a la no discriminación- por la vía de “jerarquizar derechos”. En efecto, si el derecho a la honra o el derecho a la libertad religiosa, por ejemplo, pudieran colisionar en un caso concreto con el derecho a no ser discriminado, lo que dice esta normativa en análisis legislativo es que los primeros tendrán siempre primacía sobre este último, de modo que no sería necesario que el órgano encargado de realizar justicia constitucional iniciara proceso alguno de interpretación de derechos fundamentales.
No hay duda que todo ello contradice la doctrina y jurisprudencia comparada e internacional consolidada en materia de derechos humanos. Como se sabe, estamos ante normas jurídicas de textura abierta, con relativos grados de indeterminación y vaguedad, que exigen la creación de criterios que permitan aplicar los derechos o, por el contrario, determinar su restricción en casos concretos. La interpretación constitucional es, básicamente, una operación de concreción a través de la cual debe hallarse un resultado constitucionalmente correcto mediante un procedimiento racional y controlable (Grote).
La máxima o principio de proporcionalidad se ha erigido como el principal mecanismo que permite llevar a cabo la operación de conciliación de derechos, esto es, resolver conflictos entre derechos fundamentales o entre principios jurídicos cuando unos y otros aparecen restringidos por un acto de la autoridad o de particulares.  De ello se sigue que el principio de proporcionalidad permite evaluar si esas intervenciones en un caso concreto son legítimas o, por el contrario, desproporcionadas. Así, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en una observación general recogida en diversos fallos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que “las medidas restrictivas (de derechos fundamentales) deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse”. Lo anterior implica rechazar de plano cualquier pretensión de jerarquizar derechos fundamentales por la vía de dictar normas que reemplacen la labor de ponderación del órgano garante de la constitución. 
Ahora, si los derechos fundamentales no son susceptibles de ordenación ¿cómo debe intentarse, por los tribunales, su ponderación?
La doctrina europea ha venido considerando, desde principios de los años sesenta, (seguida por diversos tribunales constitucionales de nuestro continente), que el principio de proporcionalidad comprende tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El primero se refiere a que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un  fin constitucionalmente legítimo. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad pretende, en palabras de Alexy, lleva a cabo una selección de medios. “Si el legislador quiere perseguir su fin sólo puede adoptar el medio más benigno, o un medio igualmente benigno o un medio un poco más benigno. No se trata de una optimización hacia un determinado punto máximo, sino simplemente de la prohibición de sacrificios innecesarios para los derechos fundamentales.”
Por último, el ‘subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto’ consiste en que el juez constitucional ha de tener presente que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción de otro. Así, en primer lugar, habrá de establecerse el grado de afectación de un principio, luego la importancia de la satisfacción del principio que opera en sentido contrario y finalmente definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o no satisfacción del otro.
Todo este riguroso y rico proceso de ponderación de derechos resulta prescindible si se impide al órgano jurisdiccional la tutela de un derecho por la vía de establecer que este siempre deberá ceder frente a otro derecho estimado por el legislador más importante. Es de esperar que dicha normativa sea enmendada por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia o, en su momento, por el Tribunal Constitucional, evitando así que un proyecto que tanto trabajo político y ciudadano ha requerido, termine por no tener aplicación en aquellos casos ‘difíciles’ en los que se deberá probar la fuerza real del derecho a no ser discriminado en Chile.

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