El artículo 20 de la Constitución establece el recurso de protección. Exige tres requisitos copulativos para su procedencia: a) la concurrencia de una acción u omisión, b) que ésta sea ilegal o arbitraria y c) que produzcan una privación, perturbación o amenaza a algunos de los derechos o garantías (utilizados como sinónimos) expresamente tutelados. Esta columna sostiene que tal ordenación ha impedido, por regla general, el conocimiento y examen de la vulneración concreta de los DDFF, impidiendo el desarrollo jurisprudencial de los derechos, debido a que el mecanismo de tutela tiene un problema estructural.
Expliquemos. Si examinamos el artículo 20 encontraremos que la acción de protección se ordena bajo dos presupuestos. Uno, que denomino «presupuestos de concurrencia esencial-determinantes» de la vulneración o no vulneración de un DDFF, constituidos por la acción u omisión ilegal o arbitraria; y un segundo que llamo «presupuestos de concurrencia consecuencial-no determinantes» de tal situación, conformado por la privación, perturbación y amenaza de los derechos.
Afirmo que la tutela de los derechos sólo opera de una manera consecuencial y residual. Ante una situación potencialmente vulneradora, los tribunales superiores de justicia (TSJ) sólo examinan el primero de los presupuestos para concurrir al amparo del derecho (si el acto u omisión es ilegal o arbitrario), sin efectuar un examen jurídico de vulneración. Si un acto es legal y no arbitrario no habrá infracción del derecho fundamental y, al revés, si el acto es ilegal y arbitrario existirá transgresión, todo ello, sin necesidad de comparar la situación factual con la norma de derecho fundamental, pues es innecesario, al estar mediada la comparación por la concurrencia y la resolución del caso en atención al primer presupuesto que se transforma en determinante. Su ordenación es más parecida a un tribunal contencioso administrativo que a un tribunal de tutela de los derechos, cuestión que no es posible en un modelo donde concurre tanto el efecto vertical y como horizontal de los DDFF.
Veamos. La Sentencia de la Corte Suprema Rol N° 12480/2011, de marzo de este año, en un caso que la recurrente señala que se ha puesto término a su relación laboral por salud incompatible con su desempeño, no obstante que se encontraba pendiente la tramitación de su pensión de invalidez. La Corte al no visualizar la ilegalidad concluye la no vulneración. Expresó: “Quinto: Que de acuerdo a lo razonado la conducta del recurrido no resulta ni ilegal ni arbitraria, como quiera que se fundamenta en el tiempo que la actora lleva con licencia médica, ya más de dos años sin reintegrarse a sus funciones, y conforme a lo dispuesto en la letra h) del artículo 72 del Estatuto Docente y 148  de la Ley N° 18.883, sin que además hayan prosperado dos de sus peticiones de pensionarse por invalidez y respecto de la tercera presentada después del decreto impugnado tampoco existe en la actualidad un pronunciamiento favorable de la autoridad, por lo que en estas condiciones no es susceptible de brindarse cautela en su favor”.
Igual forma de razones, pero al revés, observamos en una sentencia sobre antenas celulares, donde la ilegalidad acarrea la vulneración de los derechos. La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción Rol N° 928/2011, sostuvo “11°.- Que, a la luz de lo reflexionado precedentemente, en la especie el recurrido infringió el principio de legalidad que debe gobernar a todo acto administrativo, pues en virtud de dicho principio, propio del Derecho Público, las autoridades sólo pueden realizar aquello que les está expresamente permitido por la Constitución o las leyes. 12°.- Que, en consecuencia, el acto impugnado por xxx S.A. por medio de esta acción cautelar es ilegal, esto es, contrario a la ley y provoca, impide o amaga el ejercicio de una de las garantías constitucionales protegidas por el artículo 20 de la Carta Fundamental, específicamente el derecho de propiedad de la recurrente, en la forma y por las razones que se dirán más adelante. 13°.- Que de lo expuesto, se concluye que, en la especie, se conculcó la garantía constitucional a que se refiere el número 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República(…).
En otro caso, la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 6279/2011, en el cual se discutió si la persona jurídica tenía vulnerado o no su derecho al honor y la honra por aparecer en el boletín comercial, expresó lo medular de la concepción de la acción de amparo en su considerando 6°: “(…) La existencia de la deuda es un asunto que tampoco compete dirimir a la encargada de la publicación de información y datos comerciales, por lo que al no haber actuación ilegal ni arbitraria, no puede haberse vulnerado ninguna de las garantías denunciadas por la recurrente”.
La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán Rol N° 92/2011, en un recurso de protección en contra de un municipio por la no renovación de la patente de discoteca explica la forma en que procede el razonamiento jurisprudencial: “5°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal,(…) afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.(…) 14°.- Que, así las cosas, no cabe sino concluir que la no renovación de la patente de los recurrentes, la recurrida actuó dentro de la esfera de sus atribuciones y de acuerdo a la ley, por lo que su actuar no puede estimarse arbitrario ni ilegal. 15°.- Que, por lo anteriormente reflexionado, el aludido recurso no puede prosperar y debe ser desestimado”.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique Rol N° 53/2011, en materia de discriminación que sufría un estudiante en un establecimiento educacional privado, expresó “SEXTO: Que, de conformidad al hecho establecido en el fundamento Cuarto precedente, y de conformidad a los antecedentes acompañados por la recurrida, no es un acto arbitrario, en la forma en que se ha definido, y menos ilegal o contrario a la ley o al ordenamiento jurídico, (…) SÉPTIMO: Que, atendido lo razonado en los basamentos precedentes, huelga, entonces, un mayor o pormenorizado análisis de las demás causales o garantías que se dicen infringidas, toda vez que el requisito básico, existencia de un acto ilegal o arbitrario, no concurre en los hechos motivo del presente recurso”.
De todas las sentencias se extraen dos corolarios: la necesidad de procedencia del presupuesto esencial determinante y la consecuencialidad de la vulneración o no de un derecho constitucional, sin necesidad de examinar el contenido constitucional del derecho, ni cómo ese contenido puede o no estar transgredido por la acción u omisión (la comparación hecho/derecho).
El elemento sustancial del razonamiento jurisprudencial se estructura en torno a la concurrencia de dichos presupuestos constitucionales, en particular el requisito de “legalidad”, conllevando un cambio o giro en el «objeto de control de constitucionalidad». En toda acción de tutela el objeto de control deben ser los DDFF, pero el recurso de protección ubica el objeto de ésta en los presupuestos de procedencia, en particular el primero de ellos, distorsionando y debilitando el mecanismo de tutela.
Se realiza un examen de constitucionalidad procesal, pero no un examen de control sustancial que compare situación potencialmente vulneradora y DDFF. Al concentrar el examen en los presupuestos de concurrencia «esencial-determinantes», y en particular en la legalidad, los TSJ no están llevando, ni pueden, llevar a cabo un control de constitucionalidad de la ley en materia de derechos fundamentales, ni tampoco un control en perspectiva de derechos, puesto que basta con que la situación se ajuste a la legalidad vigente para estimar no vulnerado un derecho fundamental.
El caso de la legalidad ha conllevado que, en la práctica, los tribunales han puesto en una precariedad manifiesta el «principio de primacía constitucional». La aplicación del artículo 20 CPR fija que sea la ley el canon para tal examen de control. Instituye un control de legalidad de actos u omisiones, al comparar situación, hechos y ley. De esta manera los TSJ equiparan “legalidad” y “constitucionalidad”, ordenando más bien una “presunción inamovible de constitucionalidad de la ley”, debido a que todo acto legal no será vulnerador de la Constitución, es más, afirmando que no es posible que un acto legal sea infractor de derechos.
Lo anterior ha conllevado que los derechos fundamentales carezcan de un contenido constitucional, que no exista un desarrollo y una teoría sustancial de los derechos fundamentales con base a esa jurisprudencia. Nos sitúa ante un imperfecto o defectuoso mecanismo constitucional de tutela de los DDFF. ¿La solución?. Como presupuesto, y primeramente, debemos acordar que lo que necesitamos es un mecanismo de garantía de los derechos, por lo que se requiere  que el eje esté puesto en la forma y situaciones de posibles vulneraciones. Segundo, reconocer y establecer un mecanismo efectivo del efecto doble de los DDFF, vertical y horizontal. Tercero, se necesita que el juez constitucional pueda comparar los hechos potencialmente vulneradores y los derechos (disponer que los DDFF sean el objeto de control). Creo que una solución simple y no tan compleja es modificar el recurso de protección eliminando los vocablos “ilegal o arbitrario”, de modo que el análisis jurisprudencial se realizará comparando el hechos factual (acción u omisión) y la privación, perturbación o amenaza del derecho, permitiéndole a los jueces conocer los hechos y examinar si éstos vulneran o no los DDFF.  Si no le damos las herramientas correctas al juez, es difícil (hay casos excepcionales y también discutibles) que éste pueda sortear la barrera procesal de entrada a la tutela. 

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