Luego del anuncio del Presidente Sebastián Piñera de autorizar a las Fuerzas Armadas para colaborar en acciones vinculadas con el narcotráfico y el crimen organizado, varias fueron las voces que se levantaron cuestionando su apego a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Pese a su toma de razón por la Contraloría, se llegó a afirmar que resultaba difícil advertir razones jurídicas que respaldaren la constitucionalidad del decreto Nº 265, de 2019, del Ministerio de Defensa Nacional que otorgaba la autorización a las Fuerzas Armadas para colaborar con otros órganos que combaten el narcotráfico y crimen organizado transnacional.
El mencionado decreto se ajusta al marco constitucional y, para entender cabalmente su sustento normativo, es necesario entender la Carta Fundamental como un todo y descartar lecturas de pasajes aislados.
El artículo 1º de la Constitución asigna como deber general del Estado la protección de la población -que implica la mantención del orden público- y el resguardo de la seguridad nacional. Por su parte, el artículo 24 dispone que la autoridad del Presidente se extiende a “todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.” Así, por ejemplo, un límite constitucional a la autoridad presidencial es el número máximo de funcionarios que integran las FFAA, ya que se trata de una materia de reserva legal (art. 63 Nº 13), pero esta autoridad sí le permite disponer de las FFAA existentes, así como organizarlas y distribuirlas (art. 32, Nº 17).
De esta manera, las dudas respecto a su apego al texto constitucional sólo pueden referirse a: a) si la Carta Fundamental -como límite a la autoridad presidencial- establece que la función policial es privativa y excluyente de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública; o b) si la función constitucional de las Fuerzas Armadas se limita exclusivamente a la defensa de la patria y la seguridad nacional (entendida como la externa) y, por ende, no pueden colaborar a que otros órganos del Estado cumplan sus funciones propias.
Respecto al primer punto, cabe descartar dicha afirmación desde el momento que la misma Carta Fundamental entrega a las Fuerzas Armadas, junto con Carabineros, el resguardo del orden público en actos electorales y plebiscitarios (art. 18). A mayor abundamiento, si las funciones propiamente policiales fueran constitucionalmente privativas de las Fuerzas de Orden, las normas legales que otorgan estas funciones a un órgano dependiente de la Armada, como la DIRECTEMAR (art. 3, letra l, DFL Nº 292, de 1953) serían inconstitucionales y el Tribunal Constitucional, al realizar el control preventivo de leyes que se refieren a la función policial cumplida por la autoridad marítima (art. 20, ley Nº 19.974) las habría objetado (sentencia rol Nº 417, 03.09.04) o la Contraloría las hubiera impugnado en ocasiones anteriores (ver dictamen Nº 15.919, de 2017).
Lo que sí exige la Constitución, pero en virtud del principio de legalidad contenido en el artículo 7º, es que si un órgano ejerce actividades policiales sea porque la ley le atribuyó esa función. El decreto Nº 265 no entrega una nueva función a las FFAA, sino que regula una existente que ha sido declarada, incluso expresamente, en los Libros de la Defensa Nacional del año 1997 (pp. 73, 88 y 125), 2002 (pp. 50, 73 y 107), 2010 (p. 264) y 2017 (pp. 34, 60 a 62, 73 y 74).
El segundo punto -que la función de las FFAA es sólo la que señala el art. 101 y la Constitución les prohíbe colaborar con otros órganos en la ejecución de sus funciones propias- es parte de una polémica superada constitucional e internacionalmente.
Ninguna disposición de la Carta Fundamental señala que las FFAA tendrán funciones ante estados de catástrofe o de emergencia (ley Nº 92.201, de 2016), participarán con organismos internacionales -como la ONU- en operaciones de paz (ley Nº 20.424, ver dictamen CGR Nº 72.713, de 2016), compartirán información con la ANI y con las Direcciones de Inteligencia de Carabineros y PDI (ley Nº 19.974), realizarán labores de búsqueda y salvamento en virtud de compromisos internacionales (decreto Nº 1690, de 1977, del Ministerio de Relaciones Exteriores y decreto (R) Nº 110, de 2008, del Ministerio de Defensa Nacional) o colaborarán con la recuperación de la salud de la población a través de operativos médicos en zonas lejanas o aisladas.
Si las FFAA sólo pudieran hacer lo que las mandata el artículo 101 de la Constitución, como algunos parecen sugerir, todas las actividades señaladas precedentemente -y otras muchas más- serían inconstitucionales y recibirían la reprobación, al menos, del órgano contralor, que continuamente observa la legalidad y constitucionalidad de actos administrativos relacionados con el ejercicio de dichas funciones. De esta consecuencia absurda se hizo cargo la Contraloría General de la República cuando -hace 10 años- reconsideró un dictamen del año 1997 y declaró que esa interpretación constitucional deja “sin aplicación preceptos legales que contemplan hipótesis diversas, en circunstancias que aun esa misma normativa constitucional y orgánica admite que tales instituciones sean reguladas en otras disposiciones de rango legal” (dictamen Nº 42.822, de 2008).
El Decreto Nº 265 concreta un principio legal en que el dictamen precitado se basa: “las instituciones castrenses forman parte integrante de la Administración del Estado, debiendo, por ende, cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción con los demás organismos que pertenecen a ella, de acuerdo a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 5° de la mencionada ley orgánica constitucional.” En este contexto, la unidad de acción del Estado se manifiesta en el uso de medios de las Fuerzas Armadas para desarrollar funciones de apoyo logístico, de transporte y tecnológico a autoridades policiales o civiles que tienen como función propia el combate al narcotráfico y al crimen organizado transnacional.
Por último, en el panorama internacional, más allá de los ejemplos habituales que se citan y que no guardan relación con lo dispuesto en el decreto Nº 265, la colaboración de las Fuerzas Armadas con las fuerzas policiales y las autoridades civiles es una realidad perfectamente asimilada en Estados Unidos (Sauter y Carafano, 2019, p. 229), a nivel de la Unión Europea (Abazi, 2019, p. 20) y también de países miembros como -sólo por nombrar algunos- Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Francia e Italia (Lioe, 2011, pp. 13, 27, 41, 47, 52 y 68, respectivamente).
En definitiva, la discusión jurídica a que dio lugar el decreto supremo Nº 265 permite aclarar la verdadera amplitud de las funciones a que están llamadas a cumplir las FFAA en el Chile actual y las limitaciones a las que están sujetas. Lo más relevante, sin embargo, es la necesidad de avanzar hacia un Estado que actúe, dentro de las atribuciones de cada órgano público, de manera coordinada y con los ciudadanos y sus necesidades en el centro de su acción. (Santiago, 9 eptiembre 2019)