Con fecha 20 de septiembre el Juzgado de Garantía de Copiapó, aplicando retroactivamente la nueva ley de aborto, N° 21.030, dictó sobreseimiento definitivo respecto de dos imputados por tal delito. En la presente columna se revisará críticamente la decisión adoptada, indicando las razones por las cuales ésta se considera incorrecta.
1. Hechos imputados: Sucintamente, los hechos investigados versaban sobre la comisión de dos abortos, uno el año 2012 y otro el 2014. El primero había sido practicado a una menor de 14 años, cuyo embarazo se había originado tras una violación. El segundo, en cambio, se había practicado a una mujer adulta. La Defensa de la mujer habría indicado en la audiencia que el embarazo en este caso también habría originado por una violación. En ambos casos los abortos se practicaron en la absoluta clandestinidad (inclusive, en el caso de la mujer adulta ésta tuvo complicaciones sanitarias, razón por la cual tuvo que dirigirse al Hospital Regional). Además, según la información disponible no existe registro de que las semanas de gestación se hayan debatido o consignado.    
2. Razonamiento del tribunal y crítica:
Luego de afirmar que ambos embarazos tenían su origen en una violación, el tribunal procedió a dictar sobreseimiento definitivo en favor de los imputados, aplicando retroactivamente la nueva ley de aborto, N° 21.030. El juez simplemente afirmó que los hechos investigados, tras la promulgación de la nueva ley, ya no eran constitutivos de delito.
¿Es correcta la decisión del tribunal? La respuesta a ambas preguntas es negativa, por las siguientes razones:
1. El principio de favorabilidad exige, como requisito base, que una nueva ley exima de toda pena o aplique una menos rigurosa a la conducta realizada por el imputado (art. 18 Código Penal).
2. El fundamento de tal principio, según la doctrina, se encuentra en el principio de proporcionalidad[1]. En efecto, la exención de pena o su disminución reflejarían una revalorización de la conducta por parte de la sociedad, de modo tal que aplicar la sanción primitiva vulneraría la prohibición de exceso.
3. Obvio resulta, entonces, que no toda modificación normativa hace procedente la aplicación del principio de favorabilidad. Siempre, y esto a veces pareciera olvidarse, se debe efectuar un ejercicio interpretativo para resolver la cuestión, tarea que necesariamente debe considerar la específica conducta ejecutada.
4. El ejercicio que debe realizar el intérprete para resolver esta cuestión, en términos sencillos, es el siguiente: debe imaginar qué sucedería si la misma conducta ejecutada por el imputado fuera realizada por otra persona con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley. Si tal conducta no fuere punible, o lo fuere de una manera menos intensa, se aplicará el principio de favorabilidad. En caso contrario, no.
5. Entonces, la pregunta a resolver es finalmente la siguiente: ¿qué sucedería si hoy un médico cometiera los mismos hechos indicados supra 1? Sin duda alguna, tal profesional debería ser condenado. La ley N° 21.030 no modificó el delito de aborto, sino que se limitó a crear una causal de justificación[2]. Por tanto, únicamente la reunión de todos sus requisitos permitirá eximir de responsabilidad al imputado. 
6. ¿Cuáles son los requisitos de esta nueva causal de justificación? Si bien la respuesta a esta pregunta requeriría un estudio pormenorizado de la nueva ley, pareciera indubitado que respecto de la causal de violación constituyen requisitos esenciales, en primer lugar, que se respete el límite de las semanas de gestación indicado en el art. 119 del Código Sanitario, y, en segundo lugar, que la circunstancia de violación se acredite conforme al procedimiento regulado en el inciso tercero del artículo 119 bis del mismo cuerpo legal o de alguna forma análoga con similares estándares[3].
7. En relación al primer requisito, al no haberse siquiera enunciado las semanas de gestación, no podría entenderse satisfecho. En relación al segundo requisito, si bien éste no presenta problemas en el caso de la menor de 14 años[4], sí lo hace respecto de la mujer adulta, toda vez que la causal se habría acreditado únicamente por los dichos de su abogado defensor.
La total ausencia de una reflexión jurídica sobre los requisitos de la nueva causal de la justificación hace imposible compartir la decisión del tribunal. Éste incluso afirmó que los hechos investigados, tras la dictación de la nueva ley, ya no eran constitutivos de delito, en circunstancias que, como ha quedado demostrado, sucede exactamente lo contrario.  (Santiago, 11 octubre 2017)

[1]  Silva Sánchez Jesús María, Z, “Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: El caso de las “leyes en blanco”, en AAVV, Hacia un Derecho Penal Económico Europeo (Madrid, 1995), p. 699; Cobo del Rosal, Manuel; Vives Antón, Tomas, Derecho Penal. Parte General (5ª edición, Valencia, 1999), pp. 195 y ss. En el mismo sentido, ver sentencia Corte Suprema de fecha 16 de mayo de 1945.

[2] Al utilizar esta expresión no estoy manifestando mi opinión respecto a la discusión sobre si la nueva ley de aborto creó una causal de justificación autónoma o, en cambio, se limitó a regular la forma en que operaría en estos contextos la causal de justificación de ejercicio legítimo de un derecho o profesión, contenida en el artículo 10 N° 10 del Código Penal. 

[3] El desafío ahora consistirá en identificar aquellos elementos que forman parte de la causal de justificación y aquellos que no. Por ejemplo, no cabe duda que constituye un requisito el consentimiento de la mujer, salvo las excepciones reguladas. En cambio, pareciera que no constituye un requisito el cumplimiento de las normas relativas al proceso de acompañamiento posterior a la interrupción del embarazo, toda vez que la concurrencia de una causal de justificación debe resolver al momento de ejecutar la conducta.

[4] Puesto que toda relación sexual que ella tenga con anterioridad a dicha edad debe ser calificada como violación, según lo dispuesto en el artículo 362 del Código Penal.