Con la dictación de la ley 20.393, en el año 2009, se estableció la responsabilidad penal para las personas jurídicas. Esta norma, expresa que si la persona jurídica instaura un modelo de cumplimiento con los requisitos mínimos que aquella dispone, se considerará que los deberes de dirección y supervisión se encuentran cumplidos, y en consecuencia, la exime de responsabilidad penal.
Esta ley ha dado génesis a un nuevo mercado: Asesoramiento en programas de cumplimiento. En este nuevo negocio, empresas expertas en programas de compliance asesoran a personas jurídicas, para efectos de instaurar un programa de cumplimiento en ellas, a fin de poder aprovechar los beneficios que de ello se siguen. Ahora, esta ley ha traído consigo una suerte de confusión, puesto que no toda la población comprende el verdadero sentido y alcance de esta norma. A continuación, trataremos de dilucidar las interrogantes más básicas que se han planteado en torno a este tema.

¿La ley 20.393 contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas para todos los delitos?

R: No. Sólo para los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo  y cohecho.

¿Esta ley es aplicable a todas las personas jurídicas?

R: No. Sólo a las personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del estado.

¿El “compliance” me exonerará a mí, como persona natural, de la responsabilidad penal?

R: De ninguna manera. El programa de cumplimiento está contemplado sólo para las personas jurídicas, no para los órganos de la administración ni para las personas naturales.

No entiendo el concepto de compliance. ¿Qué significa?

R: Compliance significa cumplimiento en español.

El compliance es un programa de cumplimiento, en virtud del cual se estudia a la persona jurídica y su marco normativo aplicable, para efectos de determinar qué riesgos hay de que la primera vulnere el segundo, y establecer, de esa manera, una serie de acciones para impedir que ello ocurra.

El compliance sólo se refiere al “blanqueo” o lavado de activos, ¿verdad?

R: No, los programas de cumplimiento no solo se refieren al lavado de activos, sino que también al financiamiento del terrorismo y al cohecho.

Si mi empresa lleva a cabo auditorías periódicas, contempla mecanismos para evitar incurrir en el delito de lavado de activos, y en general, es respetuosa de la ley, ¿Es necesario instaurar de todas formas un modelo de cumplimiento?

R: Claro que sí. La ley contempla la exención de la responsabilidad penal sólo para aquellos casos en que las personas jurídicas lleven implementado un programa de compliance con apego a los estándares fijados en la norma, siempre que éste haya sido instaurado con anterioridad a la ejecución del delito.

Es decir, no obstante a que su empresa tenga mecanismos para prevenir que se cometan los delitos ya mencionados, incurrirá en responsabilidad penal si es que no se contempla en ella un programa de cumplimiento.

¿Cuáles son los beneficios de instaurar un sistema de compliance en conformidad a la ley?

R: Si son adoptados de manera efectiva, los modelos de compliance traen aparejados, entre otros, los siguientes beneficios:

1º- Acogerse a la presunción de la ley 20.393, en orden a que se presumen cumplidos los deberes de dirección y supervisión.

2º- Para implementar un modelo de compliance, es necesario un estudio personalizado de la empresa en la cual se quiere implementar. Ello conlleva a que se descubran debilidades, fortalezas y otros aspectos, que pueden favorecer el funcionamiento interno de la persona jurídica.

3º-  Evitar que se cometan ilícitos, lo que conlleva a pagar menor cantidad de dinero en multas, juicios y asesorías legales.

4º- Un aumento en el capital reputacional. Si las personas ven que la empresa está haciendo un esfuerzo real y continuo por evitar caer en conductas ilícitas, evidentemente le dará a la persona jurídica una mejor reputación, lo que influirá en su posicionamiento en el mercado.

Pero, ¿El compliance es obligatorio? ¿Me condenarán por no tenerlo?

R: No. Contar con un programa de compliance no es obligatorio, y el hecho de no tener uno instaurado no implica, de forma alguna, que lo vayan a condenar.

El compliance está pensado como un beneficio para todos los actores sociales. En primer término, la empresa puede verse beneficiada por evitar cometer ilícitos que les generarían el pago de multas, un aumento en su capital reputacional, un mejor conocimiento de sus fortalezas y debilidades, y la exención de responsabilidad penal en el caso de que el programa haya sido implementado en conformidad a la ley. En segundo término, los trabajadores estarán en un mejor ambiente, en el cual se respetará la ley. En tercer término, los particulares tendrán más confianza en las personas jurídicas, las cuales hoy en día se encuentran bastante deslegitimadas. Y por último, el estado gastará menos tiempo y recursos en poner en movimiento los órganos jurisdiccionales, toda vez que, con la adecuada instauración de los programas de compliance, bajarán los índices delictuales por los ilícitos ya aludidos.

¿Los modelos de compliance son generales? Es decir, ¿puedo tomar un modelo de compliance de una empresa similar e instaurarlo en la mía?

R: No. Para que sea eficaz, cada empresa tiene que diseñar su propio modelo de cumplimiento. En efecto, se tiene que considerar el tamaño de la empresa, sus ingresos, la cantidad de trabajadores, etcétera.

¿Qué requisitos contempla la ley para atribuirle responsabilidad penal a las personas jurídicas?

R:  –    Que se trate de alguno de los delitos contemplados por la ley 20.393.

• Que el delito se haya llevado a cabo en virtud de un incumplimiento en los deberes de dirección y supervisión
• Que el delito se haya cometido directa e inmediatamente en el interés o provecho de la persona jurídica
• Que el delito haya sido cometido por personas con facultades de administración y supervisión, o bien por personas bajo la dirección o supervisión directa de alguna de ellas.

El hecho de contar con un modelo de compliance, llevado en conformidad a la ley, implica que se presuma que se ha cumplido con los deberes de dirección y supervisión, por lo que la conducta sería atípica.

¿Qué causales conllevan a que no se pueda exigir la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

• Que el delito haya sido cometido exclusivamente por una ventaja propia de alguna de las personas naturales ya mencionadas, o bien un tercero.
• Que el delito haya sido cometido por alguna persona natural que no cumpla los requisitos a los cuales ya hemos hecho referencia.
• Que se haya adoptado e implementado un modelo de organización, administración y supervisión, para prevenir los delitos mencionados, y que éste cumpla con los estándares mínimos que establece la ley. (Santiago, 15 febrero 2017)