El profesor Hernán Corral ha señalado por este medio que una ley que apruebe el matrimonio homosexual sería contraria a la Constitución chilena. La interpretación que hace se podría resumir de la siguiente forma: primero, sostiene el reconocimiento y protección constitucional del derecho al matrimonio y de la institución misma; segundo, afirma que el establecimiento legal del matrimonio entre personas homosexuales afectaría el contenido esencial del derecho en cuestión y, en consecuencia, sería inconstitucional. La tesis es, a nuestro juicio, errada por las razones que se exponen a continuación.

I. Derecho al matrimonio, familia y protección constitucional:
Revisemos el primer aspecto del argumento. Corral sostiene que el derecho al matrimonio y la institución matrimonial tienen protección constitucional. Concordamos en lo primero –la Constitución protege el derecho al matrimonio-, lo segundo –la institución del matrimonio está protegida por la Constitución– no está determinado por la Carta Fundamental. En primer término, el reconocimiento constitucional del derecho en cuestión se sostiene en una interpretación iusfundamental que lo adscribe, mediante el artículo 5 de la Constitución, a los tratados internacionales que lo consagran. Ello es ratificado por el artículo 1º de la Ley de Matrimonio Civil. Esto no define que el alcance constitucional –ni menos el contenido esencial– sea el que Corral alega.
Lo que no es claro es que la institución matrimonial tenga protección constitucional y menos que ésta sea definida en los términos del autor en comento. Para comenzar, hay que señalar que un derecho no es lo mismo que una institución. Las garantías institucionales en la Constitución chilena no aparecen detalladas con la precisión de otras constituciones, como por ejemplo la española. La argumentación en este punto es débil porque tiende a inferir por implicancia la protección de la institución matrimonial a partir del deber constitucional del Estado de proteger a la familia. En otros términos, Corral arguye que, dado que la Constitución estipula que la “familia es el núcleo fundamental de la sociedad” y que el Estado tiene un deber de “dar protección” y “propender al fortalecimiento” de la familia (artículo 1º inciso segundo y final de la Constitución), se sigue que la Carta fundamental supone “implícitamente su organización jurídica a través del matrimonio” (Corral, 2012). La conclusión sólo es respaldada por una mención a las actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC). La interpretación originalista, en este punto, debe ser rechaza porque adolece de los problemas técnicos y vicios de legitimidad que bien han sido destacados por otros autores (P. Zapata, Justicia Constitucional, Ed. Jurídica de Chile, 2008). En primer lugar, el poder constituyente no recaía en la CENC y, en segundo término, la falta de pluralismo político en su composición nos revela el consenso constitucionalmente miope de sus integrantes. Pero el problema no es sólo originalista: el deber constitucional de protección de la familia no implica, constitucionalmente, que la familia se pueda organizar única y exclusivamente en torno al matrimonio. El Estado en este punto, y legislador particularmente, tiene un amplio margen de acción para proteger y propender a la familia, sea que ésta se funde o no en la institución matrimonial. Por ello se encuentra habilitado para reconocer derechos y asignar beneficios sociales, entre otras materias, para padres e hijos cuya filiación no es matrimonial. Si la Constitución ordenase la protección constitucional sólo de la familia matrimonial, algunas de estas reglas estarían en entredicho. Todo lo señalado aquí no impide que el legislador configure que la protección de la familia deba hacerse en referencia a la institución matrimonial. Nuestra diferencia con Corral es que esto está permitido y no ordenado constitucionalmente (ni menos que se encuentre proscrito por la Constitución el proteger la familia que se genere fuera del vínculo matrimonial).

II. El contenido esencial del derecho al matrimonio y los tratados internacionales:
Pero dejemos de lado el argumento sobre la protección constitucional de la institución matrimonial y enfoquémonos en las razones de la inconstitucionalidad de la regulación legal del matrimonio entre personas homosexuales. Esta es la segunda parte del argumento de Corral. Según él, tal definición legal afectaría el contenido esencial del derecho al matrimonio protegido constitucionalmente y en relación a los tratados internacionales sobre derechos fundamentales. La inconstitucionalidad se funda, en consecuencia, en la violación del artículo 19 No. 26 –que establece la garantía del contenido esencial de los derechos–, en relación al artículo 5º de la Constitución.
El argumento requiere, como es evidente, explicitar el contenido esencial del derecho al matrimonio. Para ello, el autor señala, primero, que la alteración, por vía legal, que incluya a las personas homosexuales como partes en el contrato de matrimonio haría cambiar “esencialmente” la institución matrimonial que tiene ciertos fines, como el de procrear. Y a partir de esto, el argumento hace un salto increíble: este cambio “esencial” afectaría la “esencia” del derecho al matrimonio. Textualmente, Corral afirma que con ello “el derecho al matrimonio propiamente tal ha sido suprimido y sustituido por el derecho a contraer una unión e pareja, aunque ahora se le dé el mismo nombre” (Corral, 2012, énfasis agregado). En otras palabras, si yo defino la institución matrimonial como unión heterosexual y luego cambio esta definición por vía legal afecto la esencia del derecho a contraer el matrimonio tal cual lo había definido previamente. Pero, ¿acaso esa es la esencia del derecho?
La esencia del derecho al matrimonio no es la facultad de contraer nupcias heterosexuales o ingresar al matrimonio “propiamente tal” como lo define Corral. El derecho al matrimonio constituye una obligación del Estado de abstenerse de impedir la celebración del contrato de matrimonio, de velar que éste no genere discriminaciones arbitrarias y que se adopten las medidas necesarias para impedir matrimonios “forzados” o celebrados en virtud de una conducta coactiva. Esto es lo que manda, prohíbe y permite la Constitución y los tratados internacionales en relación a la esencia del matrimonio. Sólo cuando una regulación legal del matrimonio limite, impida o afecte sustancialmente alguna de las facultades individuales del derecho, o suprima las obligaciones del Estado en la materia, nos encontraremos ante una violación del artículo 19 No. 26 de la Constitución. La esencia del derecho, por tanto, es técnicamente bastante más discreta que un derecho a la institución matrimonial tal como la concibe Corral y en ningún caso la ampliación de las partes contratantes del matrimonio impide que los heterosexuales celebren el contrato.
La esencia del derecho no puede ser lo que arguye Corral pues, de lo contrario, aquellos países que tengan definiciones distintas al matrimonio habrían violado los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Tal absurda conclusión no se sostiene. Estados Unidos, por ejemplo, no ha violado el Pacto de Derechos Civiles y Políticos porque el estado de Massachusetts, entre otros, haya reconocido el matrimonio entre personas homosexuales. De igual forma, España no ha vulnerado la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) ni Argentina la Convención Americana de Derechos Humanos.
Entender correctamente la esencia del derecho permite comprender su configuración en los tratados internacionales y explicar estos casos, incluso lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en Schalk and Kopf v. Austria. En Schalk, el TEDH resolvió que la CEDH no obliga a los estados parte a establecer el matrimonio entre homosexuales o legislar para establecer matrimonio “igualitario”. Corral cita correctamente la interpretación del artículo 12 de la CEDH –que establece el derecho al matrimonio– que, en su sentido original, correspondía a la estructura tradicional-heterosexual del matrimonio (Schalk, pár. 55). Pero el autor utiliza tendenciosamente el caso, puesto que omite citar partes importantes del mismo que contradicen su tesis. Así, por ejemplo, el TEDH estimó que el artículo 8 del CEDH –que establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar– si se aplicaba a las parejas homosexuales. El TEDH sostuvo que, en virtud de la evolución de los Estados europeos en la materia, consideró “artificial” mantener que las parejas del mismo sexo no estén protegidas por el artículo 8 y, en consecuencia, una pareja homosexual conviviente se encuentra “bajo la noción de ‘vida familiar ‘ tal como una relación de facto de una pareja heteresoxual también podría estarlo” (Schalk, pár. 94). En otras palabras, la protección de la familia ante la CEDH incluye parejas homosexuales. Si seguimos lo que sostiene el TEDH, el artículo 1º de la Constitución chilena perfectamente podría aplicarse a las parejas homosexuales.
El TEDH incluso va más lejos, lo que debilita aún más la interpretación internacionalista de Corral. La Corte de Estrasburgo sostiene que “no se puede seguir considerando que el Artículo 12 debe estar limitado en todas las circunstancias al matrimonio entre dos personas del sexo opuesto.” (Schalk, pár. 61). Lo que hace el TEDH es dejar el asunto y su definición a la discrecionalidad de los Estados, es decir, a “su regulación por las leyes nacionales de cada parte contratante” (Id.). En otras palabras, será el legislador de cada Estado el que defina si el matrimonio puede ser celebrado entre personas homosexuales.

III. La definición política de instituciones sociales:
Nuestros argumentos jurídicos consolidan el holding del Tribunal Constitucional para dejar la definición del matrimonio en manos del legislador. La tesis del profesor Corral no se corresponde ni con la Constitución ni los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Para cerrar nuestro argumento, sólo dejemos claro lo que se encuentra detrás de la “constitucionalización” del matrimonio heterosexual propuesta por Corral. Al negarle al legislador la competencia constitucional para establecer las reglas de este contrato, lo que hace el autor es expropiar el asunto de la decisión democrática mayoritaria. En otras palabras, se busca evitar que la definición del derecho y de la institución del matrimonio sea resuelta políticamente. Su “constitucionalización” la convierte en una cuestión contramayoritaria. En definitiva, Corral teme al resultado de la decisión política democrática.
El Tribunal Constitucional ha sostenido que el matrimonio es materia de ley y no materia constitucional. Corral quiere “constitucionalizarlo” interpretativamente, pero ello no se condice con las normas vigentes. Su aspiración, sin embargo, sólo puede ser efectuada por una reforma constitucional. Si algunos sectores de la sociedad quieren matrimonio sólo entre personas heterosexuales deben incluirlo así expresamente en la Constitución o convencer al resto en el debate democrático. No corresponde al Tribunal Constitucional, de manera interpretativa, declarar inconstitucional la ampliación del matrimonio a personas homosexuales.

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