Esta columna es la continuación de mi anterior comentario “Gobierno por decretos v/s regulación legislativa”, que llevé a cabo cuando aún no se había dictado la sentencia en la causa Rol N° 1849/2010, sobre televisión digital, por el Tribunal Constitucional. Ahora toca hacerme cargo de algunas consecuencias doctrinarias que es posible deducir del fallo de fecha 12 de mayo de 2011 (Véase relacionado).
La sentencia, en su parte resolutiva, desestima en gran parte las pretensiones de los requirentes y reafirma, en lo sustancial, la constitucionalidad del decreto supremo, ya que a juicio de los Ministros mayoritarios (Marcelo Venegas, Mario Fernández, Marisol Peña, Enrique Navarro José Antonio Viera-Gallo e Iván Aróstica) la autoridad tenía potestades suficientes para dictarlo y no vulnera derechos fundamentales. Y, al contrario, estima el requerimiento únicamente en cuanto se declara que la frase “renovable hasta por un máximo de cinco años, contados”, contenida en el artículo primero del Decreto Supremo N° 264, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de 6 de octubre de 2010, que “fija normas complementarias al Decreto Nº 136 de 14 de septiembre de 2009”, es inconstitucional.
La sentencia fue acordada con el voto en contra de los Ministros Hernán Vodanovic, Francisco Fernández y Carlos Carmona, quienes estuvieron por estimar el requerimiento, ya que, a su juicio, “la autoridad no tenía potestades para dictar el decreto impugnado; y que dicho decreto vulnera garantías constitucionales”.
De la lectura del fallo, es posible deducir dos importantes grupos de interrogantes: I) ¿Existió realmente en este caso un conflicto de constitucionalidad? O, por el contrario, ¿solamente habría habido un conflicto aparente de constitucionalidad, cuya clave estaría en no confundir las dos vertientes que posee el ejercicio de la potestad legislativa, cual es, el principio de legalidad y el principio de reserva legal?; II) ¿A la luz de nuestro sistema constitucional, una misma materia puede ser regulada por la autoridad administrativa y por el legislador? Expresado de otro modo, ¿de acuerdo a la configuración de la reserva legal en nuestra Constitución, es posible regular anticipadamente por vía reglamentaria una materia que posteriormente va a regular el legislador?
Dudas que trataré de dilucidar, brevemente, a partir de los siguientes comentarios de la sentencia:
1. Como primer análisis del voto de mayoría, debemos mencionar que estoy de acuerdo con el resultado de la decisión, esto es, con la declaración de constitucionalidad del decreto; pero, no así del todo con la argumentación desarrollada, pues, en última instancia, si ésta hubiese sido más acabada y completa, necesariamente el resultado de la decisión se habría traducido en la declaración de inadmisibilidad del requerimiento (art. 50 bis N° 3 LOCTC). En efecto, se cree que el requerimiento se fundaba, más bien, en un vicio de ilegalidad, ya que era precisamente el apoderamiento legal el que circunscribía la anomalía reclamada. De ahí que, en definitiva, la estrategia argumentativa de la sentencia haya utilizado la vía de cotejar directa e inmediatamente el decreto impugnado con las normas constitucionales que se estimaban vulneradas, llevando a cabo una interpretación conforme del decreto reglamentario con la Constitución, y reafirmando que no le compete al Tribunal pronunciarse sobre los posibles vicios de ilegalidad, desechando de paso la principal argumentación de los requirentes.
2. En efecto, la sentencia al desechar el pronunciamiento sobre vicios de ilegalidad (esto es, que el decreto contravenga o exceda el precepto legal), le quita el sustento teórico más importante al requerimiento, de que, por esta vía, el decreto invadiría materias de reserva legal. Con ello, consciente o inconscientemente, el voto de mayoría lograría distinguir las dos vertientes que posee el ejercicio de la potestad legislativa: el principio de legalidad y el principio de reserva legal. Distinción que esta Magistratura Constitucional no ha sido siempre rigurosa en su utilización en otras sentencias, como aconteció, por ejemplo, en la decisión del Transantiago II, Rol N° 1153/2008, específicamente en su Considerando Octavo. Ahora bien, la distinción entre principio de legalidad y principio de reserva de ley, manifiestamente se trata de conceptos no claramente depurados en la doctrina; pero si resulta claro, que los efectos sobre la potestad reglamentaria –como la sentencia en estudio- de la existencia de una reserva constitucional de ley y del principio de legalidad son distintos; es decir, la diferencia sustancial deriva de que el principio de legalidad no impide la efectividad de la habilitación de los artículos 24 y 32 N° 6 de la Constitución, y la reserva de ley sí.
3. Expresado en otros términos, si la controversia discurría en el plano del principio de legalidad y no de la reserva de ley, el claro reconocimiento constitucional de la potestad reglamentaria y la capacidad de dirección política que se le reconoce al Presidente de la República (arts. 24 y 32 N° 6) sería una habilitación suficiente para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Por lo tanto, el exceso regulativo no podía tener como parámetro de verificación la legalidad habilitante (que es un asunto de mera legalidad y, por ende, fuera de la competencia del Tribunal Constitucional), sino que directamente el parámetro de la Constitución, en una doble perspectiva: por una parte, a fin de verificar las suficientes potestades para dictar el decreto reglamentario por parte de la Administración, y, por la otra, si la regulación innovadora se ajustaba al parámetro de la constitucionalidad.
4. Cuestión que sería también acorde con la fundamentación de la sentencia del Tribunal Constitucional (Rol N° 1288/2009), que dictó con ocasión del examen de su propia ley orgánica, y que objetó como causal de inadmisibilidad “que el vicio invocado en el requerimiento afecte a un precepto legal vigente y no al decreto supremo”. Dicho en pocas palabras, lo que pretendía el Tribunal, a propósito de la sentencia relativa a su ley orgánica, era, por un lado, excluir la doctrina de la “ley pantalla”, en tanto cuanto limitaba la posibilidad de contrastar directamente e inmediatamente el decreto supremo con la Carta Fundamental; y, por otro lado, no quería que las normas legales impidieran el ejercicio de su competencia en el control de los decretos supremos, de ahí que el sometimiento a la legalidad no cubriría una posible inconstitucionalidad de un decreto supremo (“cualquiera sea el vicio invocado”). Por lo tanto, a diferencia de lo que menciona el voto disidente, considerar -como lo indica el voto de mayoría- que el vicio de legalidad es una restricción a las competencias del Tribunal Constitucional no es un cambio de jurisprudencia (Véase relacionado).
5. En resumidas cuentas y a la luz del contenido del Decreto Supremo N° 264 impugnado, se cree que el exceso regulativo del reglamento –que tiene como parámetro una ley habilitante- se circunscribe claramente a un asunto en donde rige el principio de legalidad y no precisamente a un asunto de estricta constitucionalidad, en donde no tendría cabida el principio de la reserva legal material. Ratificaría esta conclusión la naturaleza, dentro del sistema de fuentes, de la Ley General de Telecomunicaciones, al tratarse de una ley marco -o de bases esenciales- y con un claro contenido técnico, cuyo apoderamiento normativo se plasma dentro de un campo material indeterminado, que la apertura del artículo 63 N° 20 la plantea dentro del concepto de reserva formal de ley, y que no agotaría otras posibilidades de regulación, de ahí que exista un espacio para que innove la potestad reglamentaria presidencial, especialmente la potestad reglamentaria independiente. Expresado de otro modo, el exceso regulativo del decreto supremo impugnado, podría perfectamente circunscribirse en la esfera normativa de la potestad reglamentaria independiente, la cual mientras no esté regulada por una ley (es decir, que no exista un apoderamiento legislativo previo de la materia), perfectamente podría normarse por esta vía reglamentaria, que claramente está inutilizada y que la propia Administración se ha auto limitado en su uso. Creemos que esta es la lógica que subyace en este asunto y que nunca salió a flote o se explicitó en la discusión, y hace comprensible el considerando N° 9, del Decreto Supremo N° 264, cuando expresa: “Que existiendo la necesidad pública antes descrita y las potestades legales y reglamentarias suficientes para satisfacerlas cuando menos en parte, se hace menester adoptar diversas medidas inmediatas”. Es decir, se era consciente de que no existía la habilitación legal suficiente, no obstante ello se dicta el respectivo decreto reglamentario.
6. Finalmente, si entendemos que en nuestro sistema constitucional hay cabida a la reserva formal de ley del modo antes explicado, la ley en potencia podría regular una materia que no está en el campo determinado del artículo 63, y mientras no existe tal apoderamiento legislativo podría ser normada por la potestad reglamentaria independiente, cuyo resultado normativo son en estricto sentido leyes materiales. Por ello, se podría concluir que el sistema de reserva legal en nuestro país, no necesariamente significa que éste haya sido formulado como una exigencia exclusiva para las leyes materiales, pues debe subsistir con otra esfera regulativa de leyes materiales, como son los reglamentos independientes. De ahí que la reserva en nuestro sistema de fuentes no afecta toda la perspectiva de la potestad normadora de la Administración.

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