La crisis ambiental es sin duda el desafío más grande que ha tenido la humanidad desde la bomba atómica[1]. Nunca antes la existencia de la civilización se había visto amenazada en el grado que se encuentra ahora, donde el cambio climático se constituye como el fenómeno que ha catalizado los comportamientos que como sociedad hemos tenido desde las revoluciones industriales hasta nuestros días. En estos importantes procesos, el Derecho ha tenido un papel crucial, específicamente en la forma en la cual las sociedades se han relacionado con sus sistemas naturales y en la manera en que han regulado y concebido la explotación de los mismos.

La Constitución chilena de 1980 fue creada en ese sentido, con el afán de sacar partido a las ventajas comparativas que nuestro país dispone en cuanto a la gran cantidad y diversidad de recursos naturales susceptibles de ser explotados[2], respaldando tal explotación con un gran abanico de garantías constitucionales[3], donde destacan principalmente la libertad económica y el derecho de propiedad, bajo la lectura de la particular interpretación del principio de subsidiariedad que la doctrina constitucional mayoritaria ha configurado en nuestro país[4]. Era pues necesario, según se puede desprender del constituyente de la época, generar un clima de estabilidad y de garantías a la inversión -seguridad jurídica- que dejara absolutamente en el pasado el período de las expropiaciones arbitrarias y del uso indiscriminado del aparato estatal para vulnerar la propiedad privada[5]. Así, y en el mismo sentido, no es baladí que dos de los principales recursos naturales de nuestro país se encuentren nuclearmente regulados en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República: los recursos minerales y el agua.

En Chile, en materia de recursos hídricos continentales, el sistema de asignación que impera desde la promulgación del Código de Aguas en 1981, es un sistema de mercado, donde los derechos de agua son transados bajo un marco regulatorio[6] con una comercialización del agua holgadamente legislada. El citado marco regulatorio fue un elemento clave en esta reforma de mercado, el cual se basó en la idea de que el acceso al agua es un bien económico, cuya asignación se gestiona más eficientemente a través de los derechos de propiedad privada, precios y mercados.[7] Así, los derechos de aprovechamiento de aguas, los cuales son derechos reales administrativos que representan la titularidad privada en este ámbito, forman parte del tráfico jurídico privado, pudiendo transferirse y transmitirse libremente.[8] De esta forma, al ser el agua considerada como un bien transable en el mercado y que, además, se genere en base a ello un mercado de derechos de aprovechamiento, implica que este bien nacional de uso público entra en la lógica del derecho económico, donde la libertad económica, el derecho de propiedad y el principio de subsidiariedad, se constituyen como los pilares de este sistema[9].

El principio de subsidiariedad y la forma en la cual es entendido y aplicado a partir de su interpretación, genera lógicas particulares en cuanto al entendimiento de la intervención del Estado. En base a los artículos 1 inciso 3° y 19 N°21 de la Constitución Política de la República, gran parte de la doctrina y práctica jurídica nacional han identificado en el principio de subsidiariedad un verdadero principio de no intervención del Estado, la cual se ha detenido a acentuar el carácter negativo, abstencionista, especialmente en relación con la presencia del mismo en la economía y en la prestación de servicios sociales de interés general.[10] Es así como todo “el esquema antes descrito genera importantes consecuencias no sólo en el papel del Estado en el ejercicio de actividades empresariales, sino también incide en el poder jurídico de regulación del Estado de las actividades económicas que desarrolla el sector privado.”[11] Como corolario y según lo expuesto por Bauer, la Constitución chilena ejemplifica un marco diseñado para estimular una economía de libre mercado: amplía los derechos y las libertades económicas privadas, restringe fuertemente tanto la actividad económica estatal como su poder regulatorio, y refuerza el poder de los tribunales para hacer cumplir estos principios.[12]

En materia de Derecho de Aguas, creemos que la consagración del principio de subsidiariedad tal y como ha sido descrito, se encuentra en la noción de que la administración o gestión de las aguas por particulares, es la regla general. Esto se da en el hecho de que “quienes distribuyen, reparten y establecen los modos de gestión material de las aguas, son las organizaciones de usuarios de aguas (…) de una manera separada de la Administración concedente, la que opera de manera normal en ese nivel solamente, y de manera muy extraordinaria actuando como administrador de las aguas en unos supuestos precisos.”[13] Lo anterior se puede constatar a partir de la regulación de las organizaciones de usuarios, en el Título III del Libro Segundo del Código de Aguas. La Ley les encarga a estas entidades el cumplimiento de diversas funciones, entre ellas, las de “administrar las fuentes o cauces de aguas, según el caso, sobre las cuales ejercen competencia, y/o las obras a través de las cuales son captadas, conducidas y/o almacenadas; distribuir y, excepcionalmente, redistribuir las aguas entre sus miembros; y resolver determinados conflictos entre éstos entre sí o entre éstos y la propia organización.” [14] Todo “ello es consecuencia de uno de los principios que inspiran [la legislación vigente], consistente en que el Estado tenga la menor injerencia posible en la distribución de las aguas y en la resolución de conflictos entre los usuarios de ésta y que, por el contrario, sean los propios interesados quienes asuman estas tareas.”[15]

Este modelo de gestión de las aguas por los titulares de derechos de aprovechamientos agrupados en organizaciones de usuarios, no ha tenido los efectos esperados, ni en términos de una eficiente asignación ni en materia de sustentabilidad del recurso, lo cual ha quedado en evidencia en un contexto actual de escasez hídrica y cambio climático.  Por esta razón, el Banco Mundial, a petición del Estado de Chile, realiza en el año 2013 el informe denominado “Estudio para el mejoramiento del marco institucional para la gestión del agua”, donde destaca que la modernización y reforma de la gestión del agua desde una perspectiva institucional, requeriría un análisis de mayor profundidad sobre las estructuras, roles y mecanismos de actuación de las Organizaciones de Usuarios de Agua[16] en función del mejoramiento de la actual DGA. Lo anterior va claramente en dirección hacia la inclusión de consideraciones de interés público de distinta naturaleza al planteado por el régimen actual de la gestión hídrica, donde debe promoverse un marco institucional orientado hacia fines que diverjan de la mera satisfacción de un modelo de mercado.

Ad portas de un cambio constitucional, un debate necesario de realizar es el de cómo plantearemos el rol del Estado en la asignación y distribución de los recursos naturales. Sin duda que un punto de partida interesante es la redefinición del principio de subsidiariedad -tal y como fue explicado en las líneas anteriores- en materias tan relevantes como los recursos hídricos continentales, pues nuestra nueva carta de navegación que como país seguiremos, debe estar acorde a los desafíos actuales en materia de cambio climático, sustentabilidad y solidaridad intergeneracional, cuestiones que se logran fomentando marcos institucionales donde el interés general y el bien común tienen un rol prevalente y preponderante sobre la iniciativa privada, especialmente en la asignación de recursos con las características presentadas por las aguas. (Santiago, 16 septiembre 2020)

[1] Para un análisis detallado de este concepto, véase: ESTENSSORO SAAVEDRA, J. Fernando. Antecedentes para una historia del debate político en torno al medio ambiente: la primera socialización de la idea de crisis ambiental (1945 -1972). Revista Universium. Talca, Chile. Año 2007. Vol. 22, N°2. (Páginas 88-107).

[2] Véase: OSSA BULNES, Juan. Tratado de Derecho de Minería. (4ta edición). Santiago de Chile. Editorial Jurídica de Chile. Año 2007. (Págs. 43-44). Lo anterior puede verse a la luz de la dictación de la Ley N° 18.097, Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras. El mensaje presidencial y el Informe Técnico de la Ley que serviría de base para el posterior Código de Minería, se proponen asegurar la conveniencia colectiva y el crecimiento de la actividad minera. Este informe hace notar que todo país dotado de recursos mineros de gran magnitud -como el caso de Chile- tiene el deber de explotarlos aceleradamente.

[3] Véase: ALBURQUERQUE TRONCOSO, Winston. Las minas y las aguas en la Constitución de 1980. Revista Chilena de Derecho. Santiago de Chile. Año 2001. Vol. 28, N° 2. (Páginas 345-354).

[4] Véase: NEHME GALLARDO, Karim. El principio de subsidiariedad en la Constitución Política de la República y su aplicación en materia de derechos sociales. Trabajo de Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. PUCV, Valparaíso, Chile. Año 2014. Pág. 22. Disponible en: http://opac.pucv.cl/pucv_txt/txt-3500/UCC3776_01.pdf. última visita: 27 de jul. de 2020.

[5] Op. Cit. ALBURQUERQUE TRONCOSO, Winston.

[6] DONOSO HARRIS, Guillermo; et al. Análisis de los mercados de derechos de aprovechamiento de agua en las cuencas del Maipo y el sistema Paloma en Chile: efectos de la variabilidad en la oferta hídrica y de los costos de transacción. En: Actas de las III Jornadas de Derecho de Aguas. PUC. Santiago de Chile. Año 2000. Pág. 368.

[7] BAEZA GÓMEZ, Eduardo. Asesoría Técnica Parlamentaria: Antecedentes de presentación sobre Código de Aguas ante Comisión de Agricultura del Senado. BCN, Chile 18 de junio de 2018. Pág. 3. Disponible en: http://www.senado.cl/appsenado/index.php?mo=tramitacion&ac=getDocto&iddocto=4808&tipodoc=docto_comision. Última visita: 28 de jul. de 2020.

[8] VERGARA BLANCO, Alejandro; et al. Código de Aguas comentado. Doctrina y Jurisprudencia. Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile. Santiago de Chile. Año 2011. Pág. XVI.

[9] Véase: FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La Constitución Económica de 1980. Algunas reflexiones críticas. Revista de Derecho, UACH. Valdivia, Chile. Año 2000. Vol.11. (págs. 47-53).

[10] Véase entre otros: GUTIÉRREZ LOO, Martín. La disciplina constitucional del principio de subsidiariedad en Italia y Chile. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Valparaíso, Chile. Año 2009. N°33, 2do semestre. Pág. 419.

[11] Op Cit. FERRA BÓRQUEZ, Juan Carlos. Pág. 52.

[12] BAUER J., Carl. Derecho y economía en la Constitución de 1980. Revista Perspectivas en Política, Economía y Gestión. Santiago de Chile. Año 1998. Vol. 2. Pág. 25.

[13] ROJAS CALDERÓN, Christian. La distribución de las aguas. Ordenación y servicio público en la administración hídrica y en las juntas de vigilancia de ríos. Santiago de Chile. Editorial Thomson Reuters. año 2016. Pág. 34.

[14] MUÑOZ ESCUDERO, Gonzalo. En: VERGARA BLANCO, Alejandro; et al. Pág. 838.

[15] Ibídem. Pág. 841.

[16] Banco Mundial. Unidad de Ambiente y Aguas Departamento de Desarrollo Sostenible Región para América Latina y el Caribe. Estudio para el mejoramiento del marco institucional para la gestión del agua. Santiago de Chile. Año 2013. Fecha de consulta: 01 de agosto de 2020. Disponible en: http://vigilantecostero.cl/pdf/Chile%20DGA%20Estudio%20para%20el%20Mejoramiento%20del%20Marco%20Institucional%20para%20la%20Gestion%20del%20Agua.pdf. Pág. 8.