El artículo 8° del Pacto de San José de Costa Rica nos asegura a todos el derecho a ser oído por un juez independiente e imparcial en la determinación de nuestros derechos y obligaciones.
Independencia entendida en lo orgánico y funcional, imparcialidad en el sentido subjetivo de no tener relación ni cercanía con ninguna de las partes. Ambos conceptos, en sus dimensiones internas y externas podrían dar lugar a cientos de páginas de dogmática, mas no es este el espacio para ello.
Se ha anunciado en estos días un proyecto sobre creación de un comité de nombramiento de jueces y selección de fiscales para superar el sistema actual y sus espacios de imperfección y opacidad. Claro está que una de las dimensiones más sensatas e inmediatas de la independencia judicial es que el juez pueda dedicarse a jornada completa a funciones jurisdiccionales, sin interferencias externas y sin que pueda ser perturbado en el ejercicio jurisdiccional, sin ser castigado ni premiado por fallar de cierta o tal forma. Nuestro sistema constitucional entrega a la Corte Suprema las máximas atribuciones de disciplina y las gobierno del poder judicial, siendo además el máximo tribunal en la jerarquía judicial, incluyendo ser superior jerárquico directo de las Cortes de Apelaciones (también dotadas de facultades disciplinarias) y éstas en similar posición sobre los tribunales de primera y única instancia, todo lo cual implica que las Cortes no solo ejercen jurisdicción, sino que tienen en potestades en materia de:

• régimen recursivo de resoluciones (jurisdiccional),
• calificaciones de jueces y funcionarios (asociadas a remuneraciones variables),
• nombramientos y traslados (asociados culturalmente a premios y castigos), nombramientos
• jurisdicción disciplinaria y remoción (potestades punitivas de régimen interno en el sentido más claro del concepto, llegando a la remoción)

Ello significa una especial combinación tendiente a la sumisión absoluta, en una institución por definición jerárquica, en la cual además lo jurisdiccional, lo disciplinario y lo gubernativo se mezcla, pudiendo acarrear una decisión jurisdiccional consecuencias administrativas, remuneracionales y de incidencia en nombramientos, todo ello por parte del superior jerárquico: el peor de los escenarios para un juez, que debe estar ajeno a castigos y premios por otros órganos y que no debe estar a merced de potestades punitivas de quién revisa sus resoluciones, pues es fácil –humanamente- que los elementos jurídicos, gubernativos y disciplinarios se mezclen: castigar o calificar mal por no ver el derecho de la misma forma, nombrar porque se inspira mayor confianza al haber confirmado resoluciones por considerarse correctas, etc., incidiendo ello además en la carrera funcionaria.
Todo lo expuesto claramente hace que un juez deba sopesar mucho si habrá algo parecido a premios o castigos con las atribuciones conexas a la jurisdicción antes de fallar una causa. El tema es que esas atribuciones las tienen los mismos órganos que resolverán recursos jurisdiccionales sobre sus resoluciones. Claramente esta rígida verticalidad que transforma lo no jurisdiccional en cuestiones interna corporis con elementos de obediencia total no es un buen escenario para la independencia funcional de los jueces en su dimensión interna.
Dentro de todo ello, el quién y cómo se nombra a los jueces es uno de los temas: un sistema en el cual el superior jerárquico elige o elabora una lista corta para nombramientos por el Ejecutivo hace que esta mezcla de jurisdicción con atribuciones conexas sea todavía más peligrosa para quién está subordinado a ella. El nombramiento de un postulante como juez o el de un juez en funciones en un cargo de ministro es una aprobación de lo andado en su carrera y en ello la venia del superior es clave en nuestro sistema: el simple disenso pasa a ser una falta, un demérito o un motivo de veto, y la cercanía al poder político –aunque no se quiera- puede dar frutos facilitando el nombramiento por parte un gobierno, de igual forma que la desaprobación por el mismo se traducirá en una suerte de veto no declarado.
Pero, el nombramiento es solamente la punta del iceberg ¿servirá la reforma a nombramientos para evitar distorsiones mientras las Cortes retengan potestades de traslados, calificaciones, remuneraciones y sanciones disciplinarias sobre los jueces? La respuesta claramente es no, pues a su vez los nombramientos de suplencias e interinatos seguirá como están, las potestades de traslado también, el sistema de calificación asociado a bonos y el régimen de disciplina no se alterarán. Todo ello obliga a una reflexión mayor: la estructura de las atribuciones disciplinarias y directivas que hoy están en el Poder Judicial.
Nuestro sistema constitucional tiene así el peor de los escenarios: lo jurisdiccional mezclado con las atribuciones disciplinarias y directivas en los mismos órganos, lo cual para el juez es un latente fantasma de eventuales consecuencias respecto de su independencia. Por otro lado, tenemos un sistema de nombramiento de jueces en el cual el ejecutivo es quien elige al final del día quién integrará tribunales de instancia y Cortes de Apelaciones, sin expresar razones específicas y para tribunales que conocen de importantes causas que afectan o pueden afectar a cualquier gobierno: protecciones, temas penales de altos funcionarios, contencioso administrativos especiales, etc., lo cual es al mismo tiempo una nebulosa estructural para la independencia externa del Poder Judicial, de la cual no tiene culpa.
Todos estos temas quitan tiempo, el volumen de causas y la demanda de mayor acceso a la justicia propia de nuestra época sonrojan cuando se constata que una Corte debe dedicar media o una mañana en Pleno a temas disciplinarios o de calificaciones de jueces, tiempo valiosísimo para lo principal en todo tribunal: brindar tutela judicial efectiva y oportuna resolviendo causas en todas sus salas.
Esta reflexión es en sí misma de carácter constitucional, pues este sistema está configurado en el Capítulo de Poder Judicial de la Constitución: es ahí donde está el nombramiento de jueces, es ahí donde está lo medular del régimen al cual está sometido un juez ya nombrado y lo que sus superiores pueden o no hacer con él, es ahí donde están las bases del gobierno judicial y de las atribuciones disciplinarias, todo lo cual no podrá ser modificado sustancialmente sin reformas a la Constitución, no bastando un simple proyecto de ley,  pues según su contenido podría ser inconstitucional por superar el marco del Poder Judicial en la Constitución.
El modificar el sistema de nombramiento de jueces es un primer avance, pero es lo que los especialistas en políticas públicas llaman eufemísticamente una reforma de tipo “ley corta”: aspira a tocar un aspecto puntual mediante un ajuste que no toca lo estructural ni los temas interrelacionados. Resulta ineludible así dar de una vez por todas la discusión real acerca de la independencia judicial: sacar la jurisdicción disciplinaria y las atribuciones de gobierno de los Tribunales para entregarlas a otro órgano, que no puede ser el Gobierno ni tampoco el Congreso, y disminuir la intervención del Poder Ejecutivo en los temas propios del Poder Judicial. Esta reflexión forzosamente lleva a un tema postergado en Chile hace años: la creación de un Consejo Superior de la Magistratura, tema tabú en nuestro medio durante años, integrado mediante un mecanismo de generación en el que participen los tres poderes del Estado, al que se atribuya lo relativo a nombramientos y perfiles, las facultades disciplinarias y lo gubernativo, con el consecuente reforzamiento del pleno y principal rol jurisdiccional de los tribunales.
No porque algunas constituciones funcionen mal se puede tener miedo al constitucionalismo ni prescindir de él, no porque algunos derechos sean de difícil garantía deben ser eliminados. No porque algunos pocos países tengan episodios poco felices en Consejos de la Magistratura debemos prescindir del debate para su creación y la modernización de las instituciones en Chile. Nadie duda de la fortaleza institucional de la judicatura francesa ni menos del rol que ha cumplido con altos estándares la judicatura italiana en momentos difíciles, pero esos ejemplos son omitidos cuando surge este tema.
Muchos esperamos que el proyecto sobre reforma al nombramiento de jueces sea la oportunidad para dar un debate mayor y más profundo, de reforma constitucional sobre estas materias. (Santiago, 10 junio 2019)