Por Miriam Henríquez y J. Ignacio Núñez.
La reciente reforma constitucional, N° 20.516 de 11 de julio recién pasado, al artículo 19 N° 3 de la Constitución, ha planteado una serie de interrogantes y ha enfrentado en sus posiciones al Ministerio Público y la Defensoría Penal. Por un lado la Defensoría Penal ha sostenido que la Constitución reconoce al imputado el derecho irrenunciable a ser asistido por un abogado defensor desde el inicio de la investigación, mientras que el Ministerio Público considera que la oportunidad establecida en la ley es la primera audiencia judicial. De lo anterior, la Defensoría Penal ha interpretado la existencia de una inconstitucionalidad de la norma contenida en el inciso segundo del artículo 91 del Código Procesal Penal (CPP) con el nuevo inciso cuarto del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución. Tal posición ha sido seguida por algunos Jueces de Garantía,  quienes han cuestionado la legalidad de la detención o de la licitud de la prueba, e incluso se ha anticipado la nulidad de aquellos procedimientos penales por la ausencia del defensor en aquellas actuaciones en que la ley lo exige expresamente. También se ha planteada si se trata de un caso de inconstitucionalidad sobrevenida o derogación tácita de normas preconstitucionales.
Sin embargo, cabe preguntarse: ¿Existe un verdadero conflicto normativo entre la norma del modificado artículo 19 Nº 3 inciso cuarto de la Constitución y las normas del artículo 91 del CPP?
La norma contenida en el artículo 19 Nº 3 inciso 4to señala: “Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.” Como puede observarse la norma en cuestión es prescriptiva. Su núcleo normativo es una norma cuyo carácter impone una obligación, es decir la norma se da para que el Estado deba proporcionar un abogado defensor público. El contenido de la norma es una actividad consistente en proporcionar un abogado defensor público a la persona imputada de delito. La norma finalmente es hipotética. La obligación del Estado está condicionada a que el imputado no haya nombrado un abogado defensor en la oportunidad establecida por la ley. De esta forma, si el imputado nombró un abogado de su confianza, no surge tal obligación para el Estado. Es a esta condición que el Informe del Ministerio Público le llama “derecho a defensa jurídica subsidiaria”, pues procede solamente a falta de designación del abogado o defensor de confianza. La referencia que hace la norma a ley importa conferir una potestad al legislador para que sea él quien fije la oportunidad en que el imputado deba contar con un abogado defensor. En cuanto a la oportunidad, el legislador puede fijar la que estime pertinente, es decir este es un tema de legalidad. La oportunidad que actualmente fija la ley es aquella prevista por el artículo 102 del Código Procesal Penal, es decir el imputado deberá contar con un abogado defensor antes de la realización de la primera audiencia a que fuere citado y no la oportunidad que dispone el artículo 8, que señala que el imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. Esto por cuanto la primera norma, la formulada en el artículo 102, es obligatoria en orden a contar con un abogado defensor, bajo sanción de nulidad; mientras que la segunda, la del artículo 8, es meramente permisiva o facultativa para contar con la asesoría jurídica de un letrado.
Por su parte, la norma contenida en el artículo 91 inciso segundo del CPP señala: “Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defensor podrá incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia.” La norma del presente artículo importa una obligación de hacer a la policía, que es interrogar al imputado en las condiciones que fija la ley. Esta norma es condicional, toda vez que está sujeta a la condición de que el imputado manifieste su deseo de declarar sin la presencia de un abogado defensor.
Como se observa entre las referidas normas no existe conflicto normativo por cuanto no se cumplen los requisitos para que se produzca uno, esto por cuanto: a) ambas son normas que establecen una prescripción que manda a hacer alguna cosa; b) se trata de dos normas que contemplen comportamientos lógicamente compatibles; y c) las referidas normas no tienen el mismo ámbito de validez en su aplicación, al menos personal y material.
De lo dicho puede concluirse que la norma formulada en el nuevo artículo 19 Nº 3 inciso cuarto de la Constitución manda al Estado proporcionar un abogado defensor público a la persona imputada de delito. Esta obligación del Estado tiene su correlato en el derecho irrenunciable del imputado a contar con tal asistencia. Tal obligación del Estado – como se dijo – está condicionada a que el imputado no haya nombrado un abogado defensor privado en la oportunidad establecida por la ley. La oportunidad fijada por la ley, so pena de nulidad del procedimiento, es la que señala el artículo 102 del Código Procesal Penal esto es antes de la realización de la primera audiencia a que fuere citado el imputado. De esta forma, si el imputado nombró un abogado de su confianza, no surge tal obligación para el Estado.

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