Subrayar la importancia que han cobrado las redes sociales en la dinámica de un sociedad digital y su influencia en los nuevos desafíos que enfrenta el Derecho en su constante desarrollo pareciera ser un ejercicio estéril y reiterativo, pero lo cierto es que el vertiginoso ritmo de la tecnología no deja de sorprendernos con nuevas y muy variadas interrogantes. Facebook, WhatsApp, Twitter, YouTube e Instagram, por solo mencionar aquellas redes sociales que gozan de mayor popularidad, al ser hoy los medios digitales a través de los cuales la población interactúa y se congrega exigen a diario replantearse los límites de la convivencia para adaptar el marco normativo y alcanzar también a brindar protección a las personas que en ellos se vinculan.
Una reciente acción presentada ante la I. Corte de Apelaciones de Rancagua en sede de protección (Rol 120-2019) ha llamado la atención tanto por su festiva redacción como por lo insólito de la pretensión: solicitar la reincorporación de ciertos abogados a un grupo de Facebook. Como era de esperarse, el tribunal rechazó la acción incoada sin mayor trámite, declarando su inadmisibilidad en razón de que los hechos “no constituyen vulneracio?n a las garanti?as constitucionales” (en aplicación del artículo 2º del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, el que dispone que se deben mencionar hechos de tal carácter para declarar admisible el recurso, al modo de un necesario filtro de alegaciones sin fundamento fáctico o mal formuladas). Y si bien resta aún esperar el fallo de la Corte Suprema para conocer el desenlace jurídico (puesto que los recurrentes dedujeron apelación subsidiaria), todo hace sospechar que no variará el criterio.
No obstante, el caso en comento ofrece una excelente oportunidad para reflexionar en torno a la alegación de fondo de los recurrentes, desde un prisma constitucional: ¿han sido afectados sus derechos fundamentales? Si así lo fuera, ¿cuáles? En mi opinión, todo depende del carácter que se le otorgue a las redes sociales.
Múltiples fallos en idéntica sede han demostrado comprender las redes sociales como un medio de comunicación y como un espacio público, según el rol de quienes las utilizan y la forma en como estas son empleadas. Así, cuando un usuario difunde información cambiando el filtro de privacidad a “público”, para que pueda ser compartida y visualizada por terceros, las Cortes han enfocado su análisis en el medio empleado por el usuario para comunicar, estimando que las redes sociales vendrían a constituir una renovada forma de espacio público: “para el caso que se establezca un criterio público como en la especie, Facebook obra como un espacio público que era observable por quien accediera al sitio” (Rol 7148-2015, Corte Suprema). En otras oportunidades, cuando el recurrido ha desempeñado la función de administrador, las Cortes han estimado que “redes sociales tales como Facebook, Twitter o YouTube, deben ser entendidas como medios de comunicación” (Rol 450-2018, Corte Suprema).
Semejante criterio exhibe una lógica correcta, puesto que en el primer caso no existe una dirección o línea editorial específica, que constituye la nota distintiva de un medio de comunicación social, como un periódico, una radio o una revista. Cuando un usuario simplemente decide hacer público determinado contenido, lo que está haciendo es analogable a colgar un cartel o difundir panfletos en una plaza, más que a orientar el poder propio de un medio de comunicación estable y operativo.
Pero el caso en comento entrega nueva luz a la forma de comprender las redes sociales, tesis que incluso, sin tener a la fecha recepción en nuestros tribunales, representa un escenario inminente y muy probable de litigación constitucional: entenderlas como asociaciones. Muchas redes sociales operan, en la práctica, como el reemplazo o complemento digital de grupos físicos: universidades, clubes de fútbol, estudios de abogados, movimientos o partidos políticos… ¡todas las agrupaciones materiales tienen un correlato digital! Cada una de esas entidades crea y administra una o más redes sociales para congregar digitalmente a sus afiliados. ¿Qué pasa, entonces, con los derechos fundamentales de estos últimos al interactuar por medio de ellas?
La comprensión vigente en nuestros tribunales de las redes sociales como espacio público y como medios de comunicación social ha permitido cautelar derechos humanos básicos como la honra, la privacidad y la libertad de expresión, puesto que estas constituyen un ámbito natural en el que los ciudadanos del siglo XXI los ejercitan. Dar un paso más en el análisis teórico y reconocer que estas también pueden obrar al modo de agrupaciones permitiría brindar protección a otros derechos fundamentales relevantes, tales como la libertad de asociación, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales y el derecho a la participación política, entre otros.
Sobre este último punto, resulta muy importante añadir dos elementos que influyen directamente en el grado de afectación de los derechos fundamentales en juego, lo que a su vez determina la relevancia de esta nueva comprensión de las redes sociales en los casos concretos en que ella tenga aplicación: en primer lugar, la vinculación de la red social de que se trate con una asociación física; y, en segundo, la vinculación que esta tenga con el ejercicio de los derechos humanos del afectado.
Si la red social es creada expresamente por los directivos de una agrupación material para dar continuidad a su labor asociativa por medio de la tecnología, todo indica que se le debiera aplicar los mismos canones que rigen al grupo intermedio que la funda: una universidad no podría privar a un alumno de su correo institucional sin incurrir en una discriminación arbitraria, no le sería posible censurar sus comentarios en foros de debate digitales sin expropiarle una serie de derechos relevantes y, sin lugar a dudas, carece de la atribución para expulsarle del grupo oficial de Facebook sin un juicio previo, que se ajuste al estándar del artículo 19 nº 3 de la Constitución.
Por otro lado, habrá que atender a la conexión que la red social tenga respecto del ejercicio de los derechos fundamentales del afectado para analizar su importancia o seriedad como expresión digital de la asociatividad humana. ¿Es viable observar una infracción constitucional en la expulsión de un padre del grupo de WhatsApp de los apoderados del curso de su hijo? ¿Qué perjuicio real irroga dicha expulsión, por ejemplo, a su derecho y deber preferente para educarle? Como queda de manifiesto, se trata de un asunto que ha de ser deteminado en la casuística, pero que ya no es posible ignorar del todo o considerar de plano irrelevante (Santiago, 30 enero 2019)