La presente comunicación es un comentario a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Caso Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y otros vs Guatemala, 6 de octubre de 2021.
I. Antecedentes Previos:
Una acabada comprensión del fallo supone antecedentes sobre a) El concepto de cultura, b) el concepto de autodeterminación o libre determinación y c) la noción de “radio comunitaria”.
Sumariamente, podemos recurrir para el primer punto a la Convención UNESCO sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales (Paris, 20 de Octubre de 2005): “ La diversidad cultural se manifiesta no solo en las diversas formas en que se expresa, enriquece y transmite el patrimonio cultural de la humanidad mediante la variedad de expresiones culturales, sino también a través de los distintos modos de creación artística, producción, difusión, distribución y disfrute de las expresiones culturales, cualesquiera que sean los medios y tecnologías utilizadas”. (1)
A su vez, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) sostiene que “la cultura es un concepto amplio e inclusivo que comprende todas las expresiones de la existencia humana, entre otras cosas, las formas de vida, el lenguaje, las costumbres y tradiciones, por las cuales individuos, grupos y comunidades expresan su humanidad y el sentido que dan a su existencia y configuran una visión del mundo que representa un encuentro con las fuerzas externas que afectan a sus vidas”. (2)
En referencia a la libre determinación es conocida la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) que en su artículo 3 dispone: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política, y persiguen libremente su desarrollo, económico, social y cultural.” Está claro entonces que el derecho a la libre determinación no se agota en su discusión política. (3)
En tercer lugar, se entiende por “radios comunitarias” aquellas que “no tienen ánimo de lucro, son administradas por las comunidades y sirven a los intereses de la comunidad”. (4)
II. Los hechos y la condena al Estado de Guatemala.
Guatemala allanó radios comunitarias indígenas, aplicando de derecho interno normativo vigente. Este marco exigía licencias del Estado para operar. Una sola emisora comunitaria indígena cumplía los requerimientos exigidos. Sin embargo, ya en 1995, el Estado se había comprometido a reformar la Ley de Radiocomunicaciones (Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indígenas), lo que no se hizo. Guatemala mantuvo a su vez el artículo 219 bis del Código Penal que sancionaba a “las personas que utilicen el espectro radioeléctrico sin la autorización legal correspondiente”. El Gobierno previa orden judicial, había sometido a proceso a personal radial de 2 radios indígenas, detuvo a dicho personal y condenó a personas, además de realizar allanamiento de locales e incauta equipos.
La Corte Interamericana condenó a Guatemala, considerando entre otras razones que existe un derecho de los pueblos indígenas a fundar y utilizar sus propios medios de comunicación, con base en el contenido y alcance de la libertad de expresión, pero también tomando en cuenta los derechos de los pueblos indígenas a la no discriminación, y los derechos a la libre determinación y asimismo a sus derechos culturales.
III. Algunos aspectos relevantes en relación a la cultura.
III.1. Extensión del derecho a participar en la vida cultura.
Como está ya dicho, la sentencia de la Corte Interamericana que es aquí relatada se apoya en la Observación General N°21 del Comité DESC que analiza el derecho de toda persona a participar en la vida cultural consagrado en el artículo 15, párrafo 1a del PIDESC. Este derecho es amplio y está vinculado con los otros derechos culturales, reconocidos en su extensión en el párrafo 1 del artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad”.
Para efecto de mostrar la extensión antedicha, bastemos indicar que dicho derecho implica: la participación en la vida cultural, el acceso a la vida cultural y la contribución a la vida cultural (5) y se entronca además con el derecho a la libertad de expresión y con el papel que tiene la radio comunitaria como instrumento de realización de este derecho (6). En los párrafos 14 y 15b de su sentencia la CIDH afirma: “Este Tribunal aclara que los derechos culturales no se limitan a la participación en la vida cultural. En efecto, el artículo XII de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos incluye: “gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos (…) asimismo de la protección de los intereses morales y materiales relativos a inventos y obras”.
III.2. Derecho a la identidad cultural
Una de las aportaciones más importantes de la sentencia referida a Guatemala y sus radios indígenas es haber puesto de relieve el tema de la identidad cultural. Este tópico ya había sido enunciado con anterioridad en un “leader case” (7). El párrafo 125 de la sentencia en comentario afirma: “Por su parte, este Tribunal ha precisado que la identidad cultural “es un derecho humano fundamental y de naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe ser respetado en una sociedad multicultural, pluralista y democrática. Además, la Corte entiende que el derecho a la identidad cultural “tutela la libertad de las personas, inclusive actuando en forma asociada o comunitaria, una forma o estilo de vida vinculado a la cultura a la que pertenece y a participar en el desarrollo de la misma. En este sentido, el derecho protege los rasgos distintivos que caracterizan a un grupo social, sin que ello implique negar el carácter histórico, dinámico y evolutivo de la cultura”. (8)
La identidad cultural es el componente esencial que define a un grupo humano como un colectivo diferenciado y tiene un carácter evolutivo y dinámico (9). “Cualquiera medida que adopte el Estado destinada a proteger los derechos de estos pueblos debe partir del respeto de sus formas de vida únicas y particularidades propias”. (10)
Existe un nexo entre el derecho a la libre determinación y el derecho a la identidad cultural. La nota 104 del documento de la Comisión Americana de Derechos Humanos de 28 de diciembre de 2021 cita a Lâm, Maivân Clech: “Si bien el derecho a la autodeterminación reconoce y asegura la agencia para los pueblos indígenas, es la norma de identidad cultural lo que salvaguarda la capacidad para ejercer de manera consciente y significativa esa agencia en común en el futuro”. (11) Por ello el voto razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en el caso que nos ocupa va hablar de “libre determinación cultural” y dice que ella “se ha descrito como el derecho a recuperar la identidad de los pueblos indígenas, a revitalizar sus normas de vida, a reconectarse con la tierra, a recuperar sus tierras tradicionales, a proteger su patrimonio, a revitalizar sus idiomas y a manifestar su cultura”, todo lo cual se considera “tan importante para los pueblos indígenas, como el derecho a tomar decisiones finales en sus entornos políticos, judiciales y económicos internos” (12).
III.3. Derecho a difundir la cultura propia y a la relación intercultural.
En el párrafo 126 de la sentencia Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y otros versus Guatemala se señala que dentro de los derechos culturales se encuentra el derecho a la difundir y revitalizar la cultura y las lenguas, la autorrepresentación y el respeto y fomento de los derechos humanos. Se vincula a ello la tradición oral como medio de transmisión de esta cosmovisión de generación en generación, especialmente si la cultura indígena es ágrafa, es decir, sin escritura. Pero, asimismo en espacios multiculturales los logros, experiencias, conocimientos de cultura no indígena deben ser puestos a disposición de los pueblos indígenas. Así el párrafo 101 muestra en el rol fundamental que la difusión de información sobre el COVID-19 ha jugado durante la pandemia y, en general, en el tema de la salud.
III.4. Derecho a fundar medios de comunicación y a explotarlos
El derecho a transmitir la cultura propia se vincula el derecho a acceder a los diferentes medios a través de los cuales se manifiesta este tipo de libertad de expresión, entre ellos, la radiodifusión. Ello vale asimismo respecto de los títulos de usufructo de frecuencias relacionadas con la radiodifusión y la no discriminación en su atribución, siendo el espacio radioeléctrico un bien de dominio público considerado un recurso natural de carácter limitado.
Así este derecho se encuentra consagrado en la Declaración Americana sobre Derecho de los Pueblos Indianas (artículo VI y IX), en la Declaración de la ONU sobre el mismo tema (artículo 16) y en el Convenio OIT 169 (artículo 30).
Conclusiones
La sentencia Pueblos Indígenas Maya-Kaqchikel de Sumpango y otros vs Guatemala hace una valiosa aplicación de lo ya elaborado por instrumentos internacionales en relación a los derechos culturales de los pueblos indígenas. La sentencia, como es lógico, se apoyará asimismo en el análisis de la libertad de expresión y del principio de no discriminación, aspectos que no han sido cubiertos en este análisis de jurisprudencia.
Pero este caso pone de manifiesto la extensa violación de los derechos culturales en la realidad misma de esos pueblos. Así el acápite 106 muestra una penosa realidad. Por ejemplo, dificultad de acceso a los servicios telefónicos, conectividad a internet existente, poco fiable, insuficiente o caros, falta de infraestructura física, acceso insuficiente al apoyo financiero. El resultado de ello es lo que la Corte muestra en el párrafo 151: en relación a Guatemala “… los medios de comunicación más grandes se han presentado predominantemente en lenguas no indígenas desde una visión del mundo no indígena y …. han tendido a centrarse principalmente en cuestiones no indígenas. Asimismo, los medios de comunicación han promovido la asimilación y el uso de estereotipos negativos y representación estigmatizantes contra los pueblos indígenas”. (13) (14)
Notas:
1. Convención UNESCO citada, III definiciones artículo 4, 1 diversidad cultural.
2.  Comité DESC, Observación General N°21: derecho de toda persona a participar en la vida cultural. Doc. E/C. 12/GC/21/Rev.1, 17 de mayo, párrafo 13. Véase asimismo la declaración ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, articulo 11.
3. Recientemente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos hizo público un muy valioso documento: “Derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas y tribales OEA/Ser.L/V/II Doc. 413, 28 de diciembre 2021.
4. La sentencia Corte Interamericana de 6 de octubre de 2021 utiliza en su acápite 103 las descripciones de radio comunitaria proporcionadas por la Asociación Mundial de Radios Comunitarias (AMARC) y la de la UNESCO: “La radio comunitaria es un medio de comunicación que da la voz a los que no la tienen, constituida por miembros de la comunidad y su programación se basa en el acceso y la participación comunitaria. Ella refleja los intereses y necesidades especiales de los oyentes a los que debe servir”: ONU/UNESCO, Legislación sobre radiodifusión sonora comunitaria. Legislación Comparada CI-2003/WS/1, 2003. P.6.
5. Comité DESC, Observación General N°21, párrafos 14 y 15.
6. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia CIDH de 6 de octubre 2021, citada, párrafo 118.
7. Caso Comunidades Indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs Argentina. Véase párrafo 231 y 240. Sentencia de 6 de febrero 2020.
8. Sentencia CIDH de 6 de octubre de 2021, párrafo 125
9. A continuación utilizo CIDH: Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales, DEIC/Ser./L/V/II Doc. 413 28 de diciembre 2021, párrafos 105 a 122. En los parrados 107 a 110 se enumeran los distintos instrumentos internacionales que protegen este derecho a la identidad cultural. Entre ellos destaco el articulo X de la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas: “(los pueblos indígenas) tienen derecho a mantener, expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspectos, libre de todo intento externo de asimilación”.
10. CIDH Derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas y tribales, párrafo 106.
11. Lâm, Maivân Clech: Rooting Change Indigeneity and development en Currie-Alde Bruc et al (ends) International development: Ideas, Experience, and Prospects. Oxford University Press, 2014, p. 13.
12. La fuente que utiliza el juez Ferrer es ONU, Proyecto de informe de los mecanismos de expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas A/HRC/EMRIP/2021/2 3 de mayo de 2021, párrafo 10.
13. En el caso chileno hay una reserva de 5% en radio FM para radios comunitarias (artículo 3 de la ley N° 20.433 indica que “(b) las concesiones y de los servicios se otorgaran dentro un segmento especial del espectro radioeléctrico en la banda de frecuencia modulada, tanto para la operación analógica como digital”. (párrafo 115)
14. En el caso chileno la situación de la radiodifusión mapuche provocó un informe de la Asociación Mundial de la Radiodifusión de Radios Comunitarias (AMARC) que concluye que la Ley de radios comunitarias promulgada en 2011 no tiene en consideración los convenios internacionales firmados por el Estado Chileno. Agrega que las frecuencias “comunitarias” tiene serias restricciones de potencia de financiamiento y presencia en el dial FM. En especial analiza el caso de la Radio Kimche Mapu. Esta radio es una emisora comunitaria de la Asociación del mismo nombre, asentada en la Región de los Ríos, comuna de Lanco, valle Puquiñe que en febrero de 2011 inicio sus transmisiones. El 13 de octubre 2011 se cita a la representante legal, la comunicadora Mireya Manquepillan Huanquil. El 15 de noviembre fue acusada penalmente.
Rechazada por la comunicadora indígena una salida alternativa el 30 de noviembre el Fiscal aplicó el principio de oportunidad y fiscalizo la investigación de la causa por no comprometer gravemente la seguridad pública y por las bajas penalidades del delito. Ello no significa la imposibilidad de ser objeto la radio de nuevos procedimientos judiciales.
Como puede observarse el caso guatemalteco es similar al chileno, si bien su resultado fue diferente. Con todo la precariedad jurídica y fáctica de los radios indígenas es palmaria. Y Chile no está exento de ser acusado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por violación de la libertad de expresión, discriminación arbitraria y atentar contra los derechos culturales de pueblos originarios existentes en el Estado Chileno. El caso Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel y otros vs Guatemala debería ser tomado en consideración como una “alerta temprana”. (Santiago, 24 febrero 2022)