Con fecha 7 de octubre de 2020, se ha presentado en el Senado el boletín Nº 13.828-2019 que contiene la moción parlamentaria de los senadores Carolina Goic, Guido Guirardi, Juan Antonio Coloma, Alfonso de Urresti y Francisco Chahuán con el objeto de proteger los neuroderechos y la integridad mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías.[1]
El proyecto está prologado por un extenso e interesante texto relativo a la neurociencias y las implicancias positivas y negativas que poseen para los seres humanos.
Conceptos claves para entender esta iniciativa son los siguientes:
i).- Dato neuronal, como aquella información obtenida, directa o indirectamente, a través de los patrones de actividades de las neuronas, cuyo acceso está dado por la neurotecnología avanzada, incluyendo sistemas de registros cerebrales tanto invasivos como no invasivos. Estos datos contienen una representación de la actividad psíquica, tanto consciente como subconsciente, y que corresponden al más íntimo aspecto de la privacidad humana (art. 2, letra c).
ii).- Neurotecnologías, como el conjunto de dispositivos, métodos e instrumentos no farmacológicos que permiten una conexión directa e indirecta con el sistema nervioso (art. 2, letra a).
iii).- Neuroderechos, nuevos derechos humanos que protegen la privacidad e integridad mental y psíquica, tanto consciente como inconsciente, de las personas del uso abusivo de las neurotecnologías (art. 2 letra d).
La iniciativa, aunque no está destinada a realizar una modificación constitucional en el catálogo de derechos fundamentales, a la cual alude erigiéndose a sí misma como complemento de dicha reforma, implica redefinición de, al menos, tres de aquéllos desde su formato clásico a uno más moderno.
a).- En primer lugar, se habla de la integridad física y psíquica de las personas. Tal como describe el texto introductorio, las maneras de afectar la integridad, en especial la psíquica escapan, de todo lo conocido hasta ahora como el ataque a través de apremios psicológicos directos o como consecuencia de apremios físicos que la dañan de manera colateral. En cambio, una manera nueva de afectar integridad psíquica es extrayendo información desde la persona que se somete a estos procedimientos, sin su voluntad.
Desde el punto de vista de la integridad física, la introducción de mecanismos o dispositivos para corregir aspectos deficitarios o dañados en las personas aquejadas por ciertas enfermedades y la potencial mala utilización de ellos, provoca también afectaciones a dicha integridad que son nuevas y con consecuencias insospechadas.
Sin perjuicio de estas consideraciones, debemos tener presente que la aplicación de estos procedimientos sobre neurotecnologías deben estar sometidos a las disposiciones de la ley Nº 20.584 sobre derechos y deberes de los pacientes, en el entendido que su aplicación se hará principalmente a través de acciones vinculadas con la protección de la salud. También, se debe tomar en cuenta las disposiciones de la ley Nº 20.120 sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación que se refiere en algunos artículos a la materia de la investigación en biomedicina y que podrían estar comprendidos en estas actividades.
b).- Relacionado a los neuroderechos y a la integridad física y psíquica, se propone como su refuerzo “la protección de privacidad de los datos neuronales de la persona”.
En este punto, debemos recordar que la actual Constitución desde 2018 por la ley Nº 21.096, consagra la protección de los datos personales como derecho fundamental en el artículo 19 Nº 4.
En consecuencia, hay que tener siempre presente que, aunque está en dicho numeral y se entiende derivado del derecho a la privacidad, la protección de datos personales es un derecho autónomo y distinto de la privacidad, por comprender una postura activa de parte del titular de los datos en cuanto a su manejo. Además, se establecen un complejo de principios y derechos e, incluso, una institucionalidad propia para el manejo de los datos.
Desde esa óptica, no se puede hablar de la protección de la privacidad de los datos neuronales (art. 1º, letra a), sino de la protección de los datos personales neuronales, donde lo señalado en el artículo 6º del proyecto es correcto, en el sentido de establecer que los datos neuronales constituyen una categoría especial de dato sensible de salud conforme a la ley Nº 19.628, mal llamada sobre vida privada de las personas (uno de los títulos de dicha ley que no se corresponde con su contenido).
Otra cosa diferente, y que sí es correcto señalar, es que el mal uso de los datos personales neuronales puede afectar la privacidad de las personas o incluso otros derechos, tal como un mal uso de los datos personales de un trabajador puede revelar aspectos propios de su vida privada o afectar su libertad de trabajo al afectar sus posibilidades de acceder a un empleo.
Para hacer operativa esta categoría de datos personales sensibles de salud en relación a los aspectos neuronales, debemos esperar que se dicte la nueva ley sobre protección de datos personales en actual tramitación que, hasta donde se atisba, contiene importantes modificaciones y avances en la materia.
A continuación de la referencia a la ley de protección de datos personales, en el artículo 7º está la alusión a las normas sobre trasplantes de órganos contenidas en la ley Nº 19.451 sobre la materia y las normas del Código Sanitario al respecto, que entendemos vinculada a las disposiciones sobre reserva de información sobre el donante y otros aspectos, cerrando el sistema de cómo se tratan estos datos, considerando la remisión del artículo 3 bis de dicha norma a la ley Nº 19.628.
Pero también nos encontramos ante una rareza: el dato neuronal en sí mismo toma el carácter que se le podría atribuir a un órgano, ya que es algo que se extrae de las personas, para otras eventuales aplicaciones. La referencia a la ley de trasplantes es pertinente, pero deberá verse cómo se aplicará a los casos concretos (artículo segundo del proyecto).
c).- También se habla del derecho a la autonomía o libertad de decisión individual, que es una reinterpretación aceptada por la doctrina y la jurisprudencia en relación con la clásica formulación de la libertad personal. En efecto, cuando se habla en nuestro país de la libertad personal, la alusión se entiende hecha a la denominada libertad ambulatoria o de desplazamiento, esto es, el derecho movilizarse dentro del país con la máxima libertad posible salvo la regulación mínima del caso, y también, del derecho a salir y entrar al país cumpliendo las normas establecidas al efecto (art. 19 Nº 7). Esto es, sin perjuicio, de las otras especificaciones de la libertad que existen en el catálogo constitucional.
La nueva concepción de la libertad personal es amplia y comprende no sólo el hecho de desplazarse de un lugar a otro, sino también los ámbitos de decisión personal del individuo en todos los aspectos de la vida, donde se manifiesta la autonomía de éste en cuanto a las decisiones que estime convenientes para su desarrollo personal, el cual debe ser respetado y ejercido por la persona con plena libertad. Es lo que ya se reconoce como la libertad en su versión de libertad inicial o de libre albedrío, en el análisis del artículo 1º de la Constitución.[2]
Esto es tratado por Teodoro Ribera que lo señala como el derecho al desarrollo libre de la personalidad, como una categoría ya reconocida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Hablando de ella como libertad personal en sentido amplio, lo establece como “la seguridad de que la persona pueda actuar, crear y desenvolverse, garantizando su poder de decisión sobre su propio destino y sin más limitaciones que las constitucionales o legales y los derechos de terceros, en la medida que no se afectare innecesariamente su libre ejercicio”.[3]
En esta perspectiva, resulta evidente que el desarrollo de las neurotecnologías y sus implicancias pueden afectar esta capacidad de decisión de la personas dañando la concepción amplia de libertad e impedir su correcto ejercicio.
Por lo tanto, cuando se habla de los neuroderechos nos estamos refiriendo a esta concepción de libertad personal que hoy tiene solo un desarrollo doctrinal en nuestro país sin consagración alguna en la Constitución. Si se desea una regulación que articule de forma correcta estos nuevos neuroderechos debe haber un mayor perfilamiento doctrinal de esta dimensión amplia de la libertad personal y, al menos, su mención, en el texto de la Constitución.
Como conclusión vemos que éste es un tema que aún tiene mucho por investigar y analizar y que, tomando en cuenta la velocidad del desarrollo de las nuevas tecnologías, urge su regulación lo más completa posible al brevedad. Santiago, 19 octubre 2020)
 
[1] Sitio Web Cámara de Diputados, en específico https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=14385&prmBOLETIN=13828-19
[2] CELIS DANZINGER, Gabriel. Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones El Jurista, 2015. Página 138; y VERDUGO, Mario, PFEFFER, Emilio y NOGUEIRA, Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, 1999. Página 110.
[3] RIBERA, Teodoro. “El derecho al desarrollo libre de la personalidad en la Constitución”, en Temas Actuales de Derecho Constitucional. Libro en homenaje al profesor Mario Verdugo Marinkovic. Editorial Jurídica de Chile, 2009. Página 251.