Ante el actual escenario legislativo por la tramitación de la llamada “Ley Antidiscriminación”, Boletín 3815-07 al día de hoy en Comisión Mixta, proponemos brevemente algunas observaciones que nos parece que tanto ésta como el Ejecutivo deben tener en consideración, al momento de decidir:

1.- En relación con la definición de discriminación arbitraria. Me parece que hay al menos dos graves dificultades en el concepto de  discriminación arbitraria que ha persistido durante toda la tramitación legislativa y que no han logrado ser resueltas.
Primero, no queda del todo claro si los criterios sospechosos de discriminación son meramente ejemplares y no taxativos. En efecto cuando la definición indica que se entenderá que hay discriminación arbitraria “en particular cuando se funden en motivos tales como…”, podría ser señal para que algunos jueces entiendan que estos casos son los únicos a los cuales se referiría esta ley. Sería muy recomendable que la enunciación de criterios sospechosos de discriminación finalice con una expresión similar a la del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que acaba el listado agregando “o cualquier otra condición social”. Sobre este mismo artículo, la profesora Patricia Palacios Zuloaga afirma: “la cláusula abierta es lo que mantiene a este artículo vivo en el tiempo, lo que le permite seguir al servicio de las personas aun cuando cambian con el tiempo las formas de vivir, y las formas de discriminar [protegiéndonos de ese modo por futuros] criterios de discriminación que hoy nos cuesta imaginar”. Es clave, pues, cerrar la definición con alguna clara expresión que impida realizar interpretaciones restrictivas de este derecho.
Por otra parte, no coincidimos con la opción adoptada por este proyecto de ley cuando define la discriminación, asociándola a otros derechos fundamentales. Así, el proyecto plantea que para que opere discriminación debe causar “privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Esta referencia a otros derechos fundamentales, priva al derecho a la discriminación de su carácter autónomo, lo cual nos parece de suma gravedad.
Y es que sujetar la definición de un derecho, a la violación de otro, simplemente significa anular al primero, haciéndolo desaparecer del ordenamiento, afectándolo directamente en su núcleo esencial, en clara violación del artículo 19 numeral 26 de la Carta Fundamental.
Sobre este último punto, pienso, por ejemplo, en el lamentable episodio vivido hace un par de años cuando un Honorable Diputado encaró a otro diciéndole “los sinvergüenzas siempre van a alegar así como eres tú, sinvergüenza y cola más encima”. En este caso, ¿podríamos hablar de discriminación? Yo pienso que sí, ¿pero hay lesión a otro derecho fundamental, diferente al derecho a no ser discriminado? Posiblemente no. Sostengo, por lo mismo que supeditar el derecho a la no discriminación a otro derecho es inapropiado y disminuye sus proyecciones normativas.
Todo este panorama deja efectivamente al derecho a no ser discriminado, como un derecho de segundo orden, dentro de una lógica de anticuada jerarquización. Esto se ve agravado aun más, tal como lo denunciara la profesora de la Universidad de Valparaíso, Alejandra Zúñiga con una suerte de eximente o excepción a la discriminación cuando ella se viera justificada por aplicación de determinados numerales del artículo 19 de la Constitución. Esa mención, aun presente en el artículo 3° del proyecto de ley, debe ser eliminada para no generar distorsiones ilegítimas en el correcto tratamiento de los derechos humanos.

2.- En relación con los deberes del Estado vinculados a la promoción y educación en materia de no discriminación. Es importante que la ley antidiscriminación establezca el deber del Estado de elaborar políticas para evitar las diferencias arbitrarias.
No puede el Estado quedar sometido solo al deber negativo de no discriminar, sino que, en conexión a la norma del artículo 5° inciso segundo de la Carta Fundamental, tendrá que asumir el deber positivos de promover la igualdad, desarrollando actividades concretas de promoción y educación en estas materias, así como también, implementar acciones afirmativas dirigidas a eliminar o atenuar al máximo, dentro de la medida de lo posible, las diferencias que generen desigualdad de oportunidades entre las personas.
Por lo mismo, promovemos la reincorporación al Proyecto de Ley, eliminado en segundo trámite por la Cámara Alta que establecía que “corresponde al Estado elaborar las políticas y arbitrar las acciones que sean necesarias para garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, el pleno, efectivo e igualitario goce y ejercicio de sus derechos y libertades”, disponiendo además que “el Estado podrá establecer distinciones o preferencias destinadas a promover y fortalecer el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos de las personas o grupos de personas, en los términos que establece la Constitución Política de la República”

3.- En relación con la acción antidiscriminación. No constituyendo la presente ley, una ley interpretativa de la Constitución, la definición de discriminación formulada por la misma, no fija el contenido de las normas contenidas en la Carta Fundamental. De esta manera, mientras la Constitución no sea reformada, parece útil que el legislador genere acciones judiciales donde cualquier persona pueda reclamar en contra de actos de discriminación en su contra, aludiendo a la nueva definición incorporada en la ley.
La ventaja de este nuevo camino radica principalmente en que se invierte la carga o peso de la prueba, toda vez que a partir de ahora, toda diferencia que se haga, por ejemplo, por motivos de sexo o raza, son estimados a priori como arbitrarios, correspondiéndole a quien hizo la distinción (normalmente el Estado) probar la razonabilidad de la diferencia. Eso, como sabemos, no opera en materia de acción de protección, donde justamente el afectado o víctima debe probar la diferencia, y además acreditar que ésta es ilegal o arbitraria, haciendo caer sobre sus hombros, todo el onus probandi.
Sin embargo, si bien en términos generales no coincidimos con las observaciones introducidas por el Senado en este segundo trámite constitucional, nos parece que radicar esta acción en los juzgados civiles ha sido un gran aporte. Esta opción acerca el derecho a la tutela afectiva a los ciudadanos, sin que sea necesario que tengan que viajar a las capitales regionales donde habitualmente se asientan las Cortes de Apelaciones. Por lo demás, el trámite parece, al menos en el papel, ágil y efectivo.

4.- En relación con la punibilidad de las conductas discriminatorias. Sobre este particular, nos parece imprescindible distinguir tres opciones diferentes.
La primera, es introducir un tipo penal específico referido a sancionar quien incurra en actos de discriminación. Esta posibilidad nos parece excesiva, puede ser atentatoria contra las libertades de expresión, reunión y asociación, y puede llevar a extremos tales como los de prohibir asociaciones profesionales compuestas sólo por hombres o por mujeres, tal como existen en la actualidad.
La segunda es agregar una causal agravante de responsabilidad penal, que es la que operaría en caso de obrar el delincuente por motivos de discriminación racial, de sexo o de otro carácter. Esta alternativa parece mucho más razonable. La conducta típica ya se efectuó, vale decir hay lesión a bienes jurídicos específicos, y por lo mismo, se evitan los excesos comentados en el párrafo anterior. Por estos motivos, coincidimos con esta posibilidad y nos parece necesaria para contribuir a evitar hechos tan deplorables como los recientes casos de Sandy en Valparaíso, y de Daniel Zamudio en la capital.
Finalmente, nos parece que debiera avanzarse hacia la penalización de la incitación al odio racial, étnico, de clase o de otra calidad similar. En la actualidad, hay un proyecto de ley iniciado por moción de la Senadora Lily Pérez y los Senadores Carlos Cantero, Herman Chadwick, Guido Girardi y Mariano Ruiz-Esquide que busca sancionar con presidio menor en su grado medio al que “por cualquier medio de difusión pública de la palabra o de alguna acción que exteriorice una opinión discriminatoria, para moverlos al odio expresado en la violencia en contra de colectivos vulnerables, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad”, entendiendo además que “se entenderá por colectivos vulnerables, los integrantes de un determinado grupo identificable por características tales como la raza, la religión, el credo, y otras semejantes”. Recientemente el Gobierno ha demostrado su interés por patrocinar la moción, lo que parece una excelente señal para la erradicación de las prácticas discriminatorias en nuestro país.
En definitiva, creemos que este proyecto de ley todavía puede ser mejorado en varios aspectos, y tengo en lo persona, mis aprehensiones si la suma urgencia es una buena alternativa para un debate completo y participativo de la ciudadanía.
Por el momento, con estas líneas pretendemos aportar algunos breves tópicos a la discusión.

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