El miércoles 26 de junio la Corte Suprema de los Estados Unidos dio a conocer sus fallos sobre dos casos que dicen relación con la controversia de si el matrimonio debe seguir exigiendo la diferencia de sexos entre los contrayentes. Las agudas divergencias que produce esta cuestión se vio reflejada en la votación de las sentencias: ambas fueron adoptadas por una estrecha mayoría de 5 jueces contra 4 (aunque con distinta composición en cada uno de los casos).  El más comentado (United States v. Windsor) se refiere a la ley DOMA (Defend of Marriage Act) que fue establecida por el Congreso con el apoyo del presidente Bill Clinton y que dispone que para efectos federales únicamente se consideran matrimonios la uniones entre un hombre y una mujer. La mayoría de la Corte estimó que la sección 3 de esta ley era inconstitucional en cuanto si un estado había admitido como legal el matrimonio homosexual, sería discriminatorio que los beneficios concedidos por la legislación federal sólo puedan otorgarse a algunos de esos matrimonios (los heterosexuales) y no a otros (los homosexuales). Los medios han presentado esta sentencia como un triunfo de la causa-gay, y sin duda lo es, pero bastante más limitado de lo que sus activistas esperaban. La Corte no afirmó que la Constitución estadounidense exija que el matrimonio sea abierto a los homosexuales, ni que éstos tengan un derecho constitucional a casarse con alguien del mismo sexo. Tampoco reprobó que los estados pudieran establecer que en sus jurisdicciones sólo se admitirá el matrimonio entre hombre y mujer, y que en ellos no se reconocerán los matrimonios entre individuos de igual sexo, aunque éstos hayan sido contraídos en estados que los admiten como legales.
Ha quedado más rezagado en el análisis el caso de la conocida como “Proposición 8” (Perry v. Hollingsworth), y que nos gustaría ahora comentar porque pone de manifiesto la lucha, de ribetes épicos, que han dado organizaciones de la sociedad civil en defensa de la institución matrimonial.
La historia se remonta al año 2000, cuando en el estado de California, por iniciativa popular, se aprobó una ley (que se denominó proposición 22) que definió el matrimonio como unión de hombre y mujer. La ley fue dejada sin efecto por la Corte Suprema de California el año 2008, por estimar que las parejas homosexuales tenían derecho a acceder al matrimonio. Frente a ello, distintas organizaciones pro familia, tanto de inspiración religiosa (católicas, protestantes y mormones) como de configuración laica, lograron las firmas necesarias para que se sometiera a referéndum una propuesta de reforma de la Constitución de California, por la cual se añadía una norma que disponía: “Only marriage between a man and a woman is valid or recognized in California” (Sólo el matrimonio entre un hombre y una mujer es válido o reconocido en California). La propuesta llevó el número 8, de allí su nombre: Proposition 8. Hubo una intensa campaña de lado y lado (por el sí y por el no) y finalmente en las elecciones generales de 2006 se llevó a efecto la votación. Los resultados fueron decisivos a favor de la reforma: más de 7 millones de personas votaron por el “yes” (el 52,24%). Desde el mismo día de la votación la reforma constitucional entró en vigencia, pero ella no afectó a los matrimonios homosexuales celebrados con anterioridad ni tampoco a la legislación que reconocías las uniones homosexuales prácticamente con los mismos derechos que el matrimonio, aunque sin darles ese nombre (domestic partnerschips).
Los activistas del movimiento-gay rápidamente interpusieron una acción judicial para evitar que la reforma constitucional se consolidara. Dos parejas homosexuales pidieron a un juez federal de distrito (Federal District Court) de San Francisco que declarara contraria a la Constitución Federal la reforma a la Constitución de California. En agosto de 2010, el juez Vaughn Walker ,(declaradamente homosexual), dictó sentencia en ese sentido: la proposición 8 debía ser invalidada por contravenir la cláusula del debido proceso y de igual protección contenidas en la 14ª enmienda de la Constitución Federal (Perry v. Schwarzenegger). No obstante, el mismo juez decretó lo que nosotros denominaríamos una orden de no innovar (a stay) mientras se decidiera la apelación a su sentencia. De este modo, la reforma que no reconocía los matrimonios homosexuales siguió vigente. La cuestión pasó a la United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, uno de los tribunales superiores para diversos territorios de la Unión, entre ellos California. Pero aquí sucede algo sorprendente: aquellos que el juez Walker había considerado como demandados, el Gobernador del Estado y otras autoridades encargadas de cumplir la ley, se negaron a apelar su fallo y defender la reforma constitucional aprobada por referéndum. Entonces, los mismos representantes de la sociedad civil que habían llevado adelante la proposición 8, asumieron esa labor y apelaron de la decisión del juez Walker. La Corte de Apelaciones mientras tanto ordenó que se mantuviera la orden de no innovar del tribunal de primera instancia, pero dudó sobre si los apelantes tenían legitimación procesal para actuar en defensa de los intereses públicos. Por ello, consultó el problema a la Corte Suprema de California, la que determinó, en noviembre de 2011, que los apelantes sí tenían derecho a impugnar la sentencia aunque no fueran autoridades públicas. La causa (ahora denominada Perry v. Brown) fue sustanciada entonces ante un panel de tres jueces de la Corte de Apelaciones. El panel, por 2 votos contra 1, confirmó la sentencia de primera instancia y declaró que la reforma era contraria a la Constitución Federal. Los apelantes pidieron que la cuestión fuera revisada por todo el tribunal (en banc review), pero esto les fue denegado en junio de 2012. Ante ello, el 30 de julio de ese año, recurrieron a la Corte Suprema Federal pidiendo el correspondiente certiorari. El 7 de diciembre de 2012 la Corte Suprema lo concedió, se avocó la causa y escuchó alegatos el 26 de marzo de 2013. Los requirentes pidieron sustancialmente a la Corte que aclarara si la Constitución Federal prohibía al estado de California definir el matrimonio como unión entre un hombre y una mujer. En cambio los requeridos, sostenían que la Corte debía decidir si California, habiendo reconocido el matrimonio homosexual, podía revocar esa decisión mediante un referéndum de convocatoria popular. La sentencia de la Corte en el caso, ahora con el nombre Hollingsworth v. Perry –con los votos de los jueces Roberts, quien escribió la opinión mayoritaria, Scalia, Ginsburg, Breyer, y Kagan., contra la disidencia redactada por el juez Kennedy, a la que se sumaron los magistrados Alito, Thomas, y Sotomayor– no entró al fondo del juicio y se centró en si los requirentes tenían o no legitimación procesal para apelar la sentencia de primera instancia. La conclusión de la mayoría fue negativa: los proponentes del referéndum carecerían del derecho para recurrir defendiendo el interés público: en términos técnicos, se dijo que la Corte de Apelaciones debió haber rechazado el recurso por falta de “standing” (del latín locus standi in iudicio) de los apelantes. La Corte Suprema devolvió por tanto la causa a la Corte de Apelaciones con la instrucción de que debía declarar inadmisible la apelación.
Aunque los defensores del matrimonio trataron de sugerir que los efectos de la sentencia eran limitados territorialmente, inmediatamente la Attorney General de California, Kamala Harris, declaró que la sentencia de Walker debía ser ejecutada en todos los condados del estado y que sus oficiales debían comenzar a dar licencias para casarse entre sí a los homosexuales que lo requirieran. El 28 de junio de 2013, la Corte de Apelaciones levantó la medida de no innovar (stay) y esa misma tarde, en la municipalidad de San Francisco, Kamala Harris actuó como oficial para casar a una de las parejas que había originalmente demandado la inconstitucionalidad de la reforma aprobada por plebiscito popular.
La historia de la proposición 8 es un testimonio admirable de la fuerza y tenacidad de un movimiento surgido la sociedad civil para preservar instituciones que interesan fundamentalmente a esa misma sociedad, incluso luchando contra los que han sido encargados con la misión velar por los intereses comunitarios. Es una lástima que la Corte Suprema se haya amparado en una interpretación formalista y reductivamente técnica para negar que movimientos y organizaciones sociales tengan titularidad para defender en tribunales los intereses públicos, cuando las autoridades han renunciado a hacerlo. No parece plausible ni convincente, por mucho que hayan precedentes similares, que el derecho reconocido para preocuparse por el interés público y proponer leyes y reformas constitucionales mediante plebiscitos populares, se agote una vez que se haya logrado aprobar la iniciativa, y no subsista para defender ante los tribunales la entrada en vigor de esas reformas, como sostiene el voto de mayoría.
El juez Robert intenta justificar esta opinión sosteniendo que la Corte sólo puede dirimir cuestiones que constituyan casos o controversias judiciales: “This is an essential limit on our power: It ensures that we act as judges, and do not engage in policymaking properly left to elected representatives” (“este es un límite esencial de nuestro poder: asegura que actuemos como jueces, y no nos dediquemos a determinar políticas públicas que deben dejarse a las autoridades elegidas”; la traducción es nuestra). Pero, curiosamente, el resultado práctico del proceder de la Corte ha llevado a que se quebrante justamente ese mismo principio de deferencia de los jueces hacia las instituciones democráticas de deliberación política. Al fallar de la manera en que lo hizo, la Corte deja que sea la sentencia de un solo juez (parcial por su condición homosexual), la que deje sin efecto lo que una sólida mayoría del pueblo había determinado como política pública sobre qué tipo de familia debe ser protegida y fomentada en su propia comunidad