En la actualidad, existen una serie de problemáticas en las que se han visto enfrentados tanto los mandantes de proyectos de infraestructura en salud (en el caso en particular, nos referiremos a los Servicios de Salud) y las empresas constructoras (contratistas de la obra) durante la ejecución de este tipo de contratos, los cuales han sido regidos principalmente por las Resoluciones Afectas N° 134 de 2014, y N° 160 de 2016, ambas de la Subsecretaria de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud[1].
En cuanto a estas vicisitudes, destaca el creciente número de casos de empresas constructoras que han debido paralizar la ejecución de las obras, y que por problemas financieros han debido incluso acogerse a alguno de los procedimientos que establece la Ley 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, lo que ha provocado que los Servicios de Salud se hayan visto obligados a iniciar procedimientos de término anticipado de contratos (TAC) de forma unilateral[2], debido a la serie de incumplimientos acaecidos durante la ejecución de la obra por parte de las empresas constructoras.
Ahora bien, en lo que respecta al procedimiento de TAC, si bien éste se encuentra regulado tanto en los artículos 177, 178 y 184 a 188 del D.S N° 75 de 2004, que aprueba el Reglamento para Contratos de Obra Pública, como en las Bases Administrativas Tipo que rigen estos contratos, han surgido una serie de dificultades en lo que respecta a la liquidación de éstos, tema sobre el cual nuestra legislación y la Jurisprudencia Administrativa de la propia Contraloría General de la República (CGR), no han sido del todo claras.
En este sentido, en un Dictamen de la CGR del año 2014, el ente fiscalizador sostuvo que la “Liquidación no constituye necesariamente una medida previa para contratar la finalización de la obra, sin perjuicio, por cierto, de la obligación de ese municipio de tener claridad en cuanto a lo efectivamente realizado y lo que queda por ejecutar de la misma, y de adoptar todas las medidas que fueren necesarias a fin de que la referida liquidación se lleve a cabo a la brevedad y en forma oportuna[…]” (Dictamen N°60.043 de 06 de agosto de 2014).
Hoy en día, la postura sostenida por el ente contralor ha cambiado, toda vez que ha señalado que la liquidación constituye un “Balance final del contrato que comprende todos los aspectos del mismo en cuanto a los pagos realizados en relación a las obras ejecutadas o por cualquier otro concepto que derive de la relación contractual” (Dictamen N°50. 784 de 2017, el cual aplica criterio contenido en Dictámenes N° 53.494 de 2015 y 47.400 de 2016). De esta manera, la interpretación de la CGR nos llevaría forzosamente a concluir, que para poder licitar nuevamente una recontratación de obra, sería conditio sine qua non que los Servicios de Salud liquiden previamente el contrato terminado anticipadamente, en la cual se deberían incluir “todos los aspectos de éste” (multas y cuantía de juicios entre otros), postura que genera una serie de dificultades que en la práctica, hacen muy difícil liquidar un contrato de esta naturaleza, tema que abordaremos en las siguientes líneas.
1.Obligación de poner término a procesos judiciales
En aquellos casos en que los Servicios de Salud han iniciado procedimientos de TAC por incumplimientos de la empresa constructora, éstos han debido asumir el pago de deudas laborales y previsionales de los trabajadores originados durante la vigencia del contrato, tanto de los trabajadores de la empresa contratista como de sus subcontratistas (artículos 183-B y artículo 183- D, ambos del Código del Trabajo). Lo anterior, sin considerar además el pago de eventuales sentencias condenatorias por accidentes laborales sufridos por estos trabajadores en la obra, lo que provoca en ocasiones, que sea muy complejo alcanzar un acuerdo en las fases de inicio de estas disputas, mediante la negociación directa entre las partes, mediación o transacción extrajudicial, entre otros, debiendo en muchas ocasiones judicializarse un gran número de estos casos, lo que a la larga, provoca una demora excesiva en los procesos de liquidación de los contratos de obra en salud.
Por otro lado, y en lo que respecta a los juicios civiles, ha sido una práctica cada vez más generalizada por parte de las empresas constructoras que se ven enfrentadas a problemas financieros con ocasión de los TAC, la emisión por su parte de facturas donde pretenden cobrar supuestas partidas de obras ejecutadas, donde las empresas constructoras transcurrido el plazo de 8 días desde la notificación de la cesión a los Servicios de Salud, ceden estas facturas a las empresas de Factoring, las cuales inician gestiones preparatorias y juicios ejecutivos en contra de los Servicios para cobrar dichos títulos de créditos.
En este tipo de casos, se genera una gran disyuntiva, ya que si los Servicios de Salud no objetan las facturas dentro del plazo de 8 días corridos siguientes a su recepción, éstas se entienden irrevocablemente aceptadas conforme al artículo 3 N° 2 de la Ley N°19.983, razón por la que sí los Servicios de Salud pretender liquidar el contrato, deberían por tanto proceder al pago de este tipo de facturas. Ahora bien, la adopción de esta postura genera un serio problema para el Funcionario Público que autoriza su pago, ya que se expone a ser sujeto de un Juicio de Cuentas iniciado por la propia CGR, conforme a los artículos 95 y siguientes de la Ley 10.336, Orgánica Constitucional de Contraloría, al pagar facturas por obras no ejecutadas o ejecutadas solo parcialmente.
Por otro lado, en caso que el Servicio de Salud decida no proceder al pago de facturas que han sido válidamente cedidas y no objetadas dentro del plazo establecida en la Ley, deberá hacer frente a la serie de gestiones preparatorias de la vía ejecutiva y a los juicios ejecutivos que puedan iniciar las empresas de Factoring, procesos que fácilmente pueden durar 2 años, lo cual dificulta en demasía proceder a la liquidación del contrato de obra en salud, y así volver a licitar la recontratación de la obra.
2. Procedimientos de aplicación de multas no iniciados durante la vigencia del contrato
Otro punto que ha sido foco de conflicto, dice relación con la no iniciación oportuna durante el iter contractual, de los procedimientos de aplicación de multa por incumplimientos contractuales que contemplan las propias Bases Tipo de Licitación y el contrato celebrado entre los Servicios de Salud y la empresa constructora. Sobre este punto, la CGR ha representado en varias oportunidades liquidaciones de contrato sujetas a Toma de Razón, por no aplicar multas a las empresas contratistas por incumplimientos contractuales, viéndose en estos casos obligados los Servicios de Salud a acreditar el reintegro de aquellas multas que no hayan sido oportunamente cobradas o descontadas a la empresa contratista de Estados de pago o de Garantías vigentes. Ahora bien, cabría preguntarse ¿sí es factible iniciar un procedimiento administrativo de cobro de multa con posterioridad al término del contrato?
La respuesta a esta interrogante, parece ser negativa, toda vez que los TAC de obra, no producen efecto retroactivo, siendo jurídicamente imposible para las partes retrotraerse a la época anterior del incumplimiento contractual e iniciar un nuevo procedimiento administrativo de aplicación de multa, más aún si existe un TAC decretado por el propio Servicio de Salud, razón por la que solo cabría recurrir a los Tribunales Ordinarios de Justicia[3] para el cobro multas.
En síntesis, si bien los casos de TAC por parte de los Servicios de Salud son una realidad cada vez más frecuente, se hace necesario que la CGR tenga un criterio más flexible en lo que respecta a la Toma de Razón de las liquidaciones de contrato de obra en salud, debiendo en definitiva determinarse exclusivamente aquellas partidas efectivamente ejecutadas y aquellas que quedan por ejecutar, más que hacer una liquidación de todos los aspectos o aristas de un contrato, en el que se incluyan multas y gastos judiciales (cuantía, intereses, costas judiciales) entre otros. (Santiago, 11 de octubre 2019)
[1] La Resolución Afecta N° 134 de 2014, de la Subsecretaria de Redes Asistenciales, aprueba las Bases Administrativas Tipo para la Construcción, Habilitación, Normalización, Reposición o Remodelación de Infraestructura en Salud. Por su parte, la Resolución Afecta N° 160 de 2016, de la Subsecretaria de Redes Asistenciales, aprueba las Bases Administrativas para el Diseño y Construcción de Infraestructura en Salud.
[2] A modo de ejemplo, podemos mencionar los siguientes casos: Cesfam Erasmo Escala y SAR Michelle Bachelet, de la Región Metropolitana de Santiago; Hospital Dr. Eduardo González de Cunco y Hospital de Pitrufquen, Fase II, de la Región de la Araucanía; y Hospital de Rio Negro y Hospital de Puerto Octay, de la Región de los Lagos, entre otros.
[3] Las Bases Administrativas Tipo que rigen estos contratos de obra en salud, no contemplan Mecanismos de Resolución temprana de controversias como lo son los Dispute Boards, la Mediación, y los Minitrials entre otros, por lo que la regla general en este tipo de contratos será acudir a los Tribunales Ordinarios de Justicia para la resolución de estos conflictos.