En fecha 24 de Noviembre de 2.015 participé como expositor en los Coloquios de Derecho del Trabajo, organizados por el Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Talca y por la Asociación de Magistrados de la Región del Maule, con la colaboración del Instituto de Estudios Judiciales Hernán Correa De La Cerda, cuya temática central recayó en “El Derecho del Trabajo y el empleo público, una frontera compleja”, habiendo abordado en mi ponencia la situación que ha sido denominada como “Laboralización de los contratos de honorarios en la Administración del Estado”.  

I.- Cuestiones preliminares.

En mi opinión, el análisis de la situación anterior debe hacerse desde la perspectiva del derecho público administrativo. Me parece de toda lógica que ésta sea la forma correcta de enfocar el asunto, desde el momento en que la Función Pública –como objeto de estudio y regulación- siempre ha pertenecido al derecho administrativo y no al derecho laboral.

Ello obedece en gran medida a lo prescrito en el artículo 1° del Código del  trabajo, cuando consigna que “Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias”. Luego, su inciso segundo preceptúa: “Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada…, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial”. Finalmente, su inciso tercero establece: “Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos”.  

La forma de aproximarse a la revisión del tema no es baladí, ya que el derecho administrativo trabaja con categorías y principios muy distintos a aquellos que utiliza el Derecho del Trabajo. Mientras algunos principios claves en el derecho del trabajo son el principio protector y el principio de primacía de la realidad, el derecho administrativo utiliza en su regulación categorías como el interés público; el interés general o la utilidad pública. Mientras en el derecho del trabajo se intenta equilibrar una relación jurídica naturalmente desigual entre empleador y trabajador; en el derecho administrativo la relación de desigualdad entre el Estado y los particulares –en todo ámbito- es parte esencial del modelo o estructura de regulación, justificado precisamente en el interés público o interés general que el primero busca satisfacer. 

Esto legitima entonces un tratamiento diferenciado de aquellas temáticas que forman parte del derecho administrativo, a aquellas que pertenecen a otras disciplinas del derecho. Es por ello que la doctrina administrativa consigna como una característica del Derecho Administrativo el de su originalidad, ya que “… es una disciplina jurídica que tiene su propio cuerpo proposicional y doctrinal, sus propias normas y principios, de manera que no reconoce relación de especialidad respecto del derecho común o general…” (PANTOJA, Rolando. El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización y prospección. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición Actualizada. Pág. 87), es decir, contempla regulaciones propias y especiales en diversos ámbitos, como por ejemplo, en contratación administrativa; en dominio público; en responsabilidad patrimonial del Estado; y, también, en función pública.

Así, me parece importante resaltar, que el empleo público no es una situación de hecho carente de regulación y que, por lo mismo, debiera ser absorbida fácil y livianamente por el derecho del trabajo. Muy por el contrario, la función pública entendida desde una perspectiva subjetiva como el conjunto de funcionarios públicos –elemento o recurso humano- y el régimen jurídico que les resulta aplicable (Véase. Bermúdez, Jorge. Derecho Administrativo General. Thomson Reuters. Tercera Edición Actualizada. Pág. 435), encuentra profusa regulación en el derecho administrativo, no pudiendo entonces, desatenderse dicha reglamentación particular.

Otra precisión que me parece interesante formular previamente, es que a nivel de derecho comparado existen dos grandes modelos de función pública que se contraponen (Véase. Bermúdez, Jorge. Derecho Administrativo General. Op. Cit., págs. 436-437).

Por un lado, el modelo abierto o anglosajón, en el cual no existe la noción de estatuto administrativo ni de carrera funcionaria, siendo el régimen aplicable a los funcionarios públicos el mismo que rige para el sector privado.

Por el otro, el modelo cerrado o continental europeo que es al cual adscribe nuestro país –al menos formalmente-, donde existe carrera funcionaria, es decir, un sistema de regulación integral del empleo público, contenido en un estatuto jurídico especial que asegura el derecho a la estabilidad en el cargo y el derecho a la promoción o ascenso, regulándose desde el ingreso a la Administración del Estado, los deberes y derechos funcionarios, la responsabilidad administrativa, hasta las causales de cesación de funciones –artículo 15 Ley N° 18.575-. Para nosotros entonces, el Código del Trabajo opera como un estatuto administrativo especial (Dicts. 27.438/1957 – 84.931/1972 – 680/1992).

El problema se presenta dado que este modelo cerrado o continental europeo de función pública en la práctica se ha desnaturalizado, desde el momento en que el personal de planta en la Administración del Estado es proporcionalmente escaso, en relación a los empleados a contrata y las personas contratadas a honorarios.   

¿Cuál es entonces la razón de analizar la situación de las personas contratadas a honorarios por la Administración Pública, un tema hasta hace algún tiempo muy poco atractivo en nuestro medio jurídico nacional pero que en la actualidad está plenamente vigente?

Fundamentalmente, un conjunto de pronunciamientos de la Cuarta Sala de la Corte Suprema que han generado este fenómeno denominado como “laboralización de los contratos a honorarios de la Administración Pública”, lo que se traduce en aplicar las normas e instituciones del Derecho del Trabajo a las personas vinculadas a través de este tipo de contratos con la Administración del Estado.   

II.- Regulación de las personas contratadas a honorarios por la Administración del Estado.

Tanto el artículo 11 de la Ley N° 18.834, como el artículo 4° de la Ley N° 18.883,  autorizan a la Administración del Estado para contratar a personas sobre la base de honorarios. La Contraloría General de la República –en adelante CGR- ha definido el contrato a honorarios como “un mecanismo de prestación de servicios que permite a la Administración del Estado, contar con la asesoría de especialistas en determinadas materias, siempre que se trate de realizar funciones propias del respectivo servicio, cuando presenten carácter de ocasional y no habitual, o presentándolo, se hallen circunscritas a cometidos específicos del servicio” (Dict. 16.220/1982).

Los requisitos para proceder a dicha contratación que imponen las normas citadas, las cuales son de similar tenor, son los siguientes: a) Profesionales y técnicos de educación superior; expertos en determinadas materias; extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, o b) Personas para la prestación de servicios que impliquen cometidos específicos, aunque se trate de labores no accidentales y habituales de la institución, debiendo en todo caso,  según la jurisprudencia de la CGR, ser “labores puntuales, claramente individualizadas y delimitadas en el tiempo” (Dicts. 713/2011 – 70.929/2012 – 493/2014).

Las personas contratadas a honorarios, según lo ha señalado la CGR y la doctrina, no tienen la calidad de funcionarios públicos, motivo por el cual no se les aplican las normas del Estatuto Administrativo, sino que quedan regidos por las reglas de sus respectivos contratos y, supletoriamente, por las normas del Código Civil (Dicts. 52.084/2007 – 43.368/2012 – 53.903/2004).

No obstante lo anterior, la misma CGR, a partir de lo prescrito en el artículo 8° de la Constitución Política, les reconoce la calidad de servidores públicos o estatales (Dicts. 86.190/2013 – 493/2014), ya que desempeñarían una función pública. Lo anterior, es para efecto de hacerles aplicables las normas generales y especiales sobre probidad administrativa.

III.- En cuanto a la problemática de fondo.

La regulación que el legislador realiza, en lo relativo a las personas contratadas a honorarios –en los artículos 11 de la Ley N° 18.834 y 4 de la Ley N° 18.883-, según lo ha sentenciado el Tribunal Constitucional, en conocimiento de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, es ajustada a la Carta Fundamental –STC Rol N° 2096-11-INA, 2097-11-INA, 2098-11-INA, 2099-11-INA. Aplica principio de deferencia razonada. Voto en contra por acoger el requerimiento Ministros Señores Vodanovic y Viera Gallo-.

Por ejemplo, si un órgano administrativo requiere la elaboración de un informe en derecho; la realización de algún estudio determinado; el desarrollo de una capacitación, parece lógico recurrir al mecanismo del contrato a honorarios.

El problema entonces, radica en el abuso que la Administración del Estado realiza de las contrataciones a honorarios, contratando a personas fuera de las restringidas hipótesis previstas en las normas en cuestión y con la absoluta pasividad de la CGR; manteniendo personas contratadas a honorarios, con la suscripción de sucesivos contratos sin solución de continuidad, permanentes e ininterrumpidos, por largos periodos de tiempo, bajo lo que podría denominarse, desde la perspectiva del derecho del trabajo, como “subordinación y dependencia” –artículos 7° y 8° Código del Trabajo-.

Dada la precaria situación jurídica de las personas contratadas a honorarios por la Administración del Estado en estas condiciones, es que mediante Proyecto de Resolución N° 256, de fecha 10 de Diciembre de 2.014, un conjunto de diputados, solicitan a la Presidenta de la República, “subsanar al corto plazo la situación de los contratados a honorarios, reconociéndoles un mínimo de derechos funcionarios que les permita acceder a una serie de beneficios que el resto de los trabajadores públicos gozan”. Y es que actualmente, según la CGR, las personas contratadas a honorarios solo gozan de los beneficios establecidos en su respectivo contrato (12.304/1996 – 28.235/2001 – 52.135/2002 – 29.501/2003 – 14.471/2004).

Nuestra Corte Suprema, hasta comienzos de este año 2.015, conociendo de recursos de casación primero y de unificación de jurisprudencia después, todos referidos a la materia, había sido uniforme en orden a sentenciar que “las relaciones habidas entre las personas contratadas para prestar servicios en organismos de la administración descentralizada del Estado, a través de contratos de prestación de servicios a honorarios, se rigen por las estipulaciones contenidas en dichas convenciones y no les resultan aplicables las normas del Código del Trabajo” (CS Roles Casación N° 2781-98; 4284-2007; 5839-2011; 8118-2011; Unificación 5995-2012; 7767-2012; 1838-2012; 8118-2011; 5839-2011. Fuente: Dirección de Estudios de la Corte Suprema). 

No obstante lo señalado, la Corte Suprema, contrariando toda su jurisprudencia anterior, en sentencia pronunciada en causa Rol N° 11.584-2014, de fecha 01 de Abril de 2.015, acogió un recurso de unificación de jurisprudencia, por medio del cual, haciendo aplicación de las normas del Código del Trabajo, calificó como relación de trabajo un contrato de honorarios celebrado por un particular con la Municipalidad de Santiago. Lo mismo ocurrió en causa Rol N° 24.388-2014, de fecha 09 de Julio de 2.015, en que se determinó la existencia de vínculo laboral entre el Municipio de San Antonio y trabajador a honorarios. No obstante lo anterior, en la causa Rol N° 24.904-2014, de fecha 05 de Agosto de 2.015, la Corte Suprema retoma su criterio original, acogiendo un recurso de unificación de jurisprudencia, descartando aplicar el estatuto laboral a relación a honorarios con Municipalidad de San Juan de la Costa. Finalmente, en causa Rol N° 23.647-2014, sentencia de fecha 06 de Agosto de 2.015, la Corte Suprema vuelve a acoger un recurso de unificación de jurisprudencia declarando la existencia de un vínculo laboral entre el Servicio de Vivienda y urbanismo Metropolitano y una persona contratada a honorarios.

En las causas anteriormente señaladas, nuestra Corte Suprema llega a una decisión que desde el punto de vista de la justicia y la equidad, difícilmente podríamos rebatir, pero jurídicamente yerra en el razonamiento lo que transforma en errada la decisión.

Los órganos de la Administración del Estado no tienen potestad, es decir, habilitación legal previa y expresa para celebrar un contrato de trabajo. Por lo anterior, es imposible que la Administración, tras un contrato de honorarios, pretenda disfrazar, esconder u ocultar una relación laboral, como sí ocurre en el sector privado. De este modo, al no gozar de autonomía de la voluntad, el órgano infringiría el principio de juridicidad –artículos 6 y 7 de la Constitución- el cual debe observar en su actividad permanentemente, al celebrar un contrato de trabajo. 

Luego, no se explica cómo es posible que la Corte Suprema, aplicando el principio de primacía de la realidad, pueda calificar como contrato de trabajo una relación a honorarios cuando éstos exceden los requisitos que las normas estatutarias prevén para proceder a dicha contratación, si en la “realidad” el órgano nunca estuvo facultado para celebrar ese contrato de trabajo. Esta es una grave inconsistencia, pudiendo ser calificada, sin ironía, como un acto de prestidigitación: el Tribunal le reconoce implícitamente al órgano una potestad que no le es atribuida expresamente por el legislador.

Adicionalmente, en nuestra opinión, el artículo 1° del Código del Trabajo no resulta aplicable a los contratados a honorarios por la Administración, ya que no estamos jurídicamente en presencia de un funcionario público como lo ha sostenido invariablemente la doctrina y la CGR.

Luego, si consideráramos que sí son funcionarios o trabajadores públicos, aplicando el artículo 1° del Código del Trabajo –que es como pareciera entenderlo la Corte Suprema en los fallos citados-, las personas contratadas a honorarios tendrían como régimen especial, su contrato a honorarios y el Código Civil, siéndoles por tanto inaplicable las normas del Código del Trabajo o, al menos, no sería posible encuadrarlos en toda la normativa contenida en el Código del Trabajo, máxime, si como fue señalado por el Tribunal Constitucional en lo requerimientos citados precedentemente, “la persona se compromete voluntariamente a realizar estos servicios, sin reclamos, ajustándose a los derechos y obligaciones que emanan precisamente de sus contratos a honorarios” (Considerando cuarto STC Rol N° 2096-11-INA, 2097-11-INA, 2098-11-INA, 2099-11-INA). No es posible olvidar que la buena fe es un principio general del derecho, plenamente aplicable a las relaciones entre los particulares y el Estado. Desde esta dimensión, las personas contratadas a honorarios conocen desde un inicio la naturaleza y condiciones de su contratación, no requieren de concurso público para ser contratadas y en la gran mayoría de los casos perciben un honorario superior al que les correspondería si ingresaran a un cargo de carrera en calidad de titular –último grado de la planta respectiva- (Art. 17 Ley N° 18.834).   

De este modo, no cabría sino igualmente negar la aplicación del Código del Trabajo a las personas contratadas a honorarios, ya que, “en dichos casos conocidos por la jurisprudencia, no se trata de hacer efectivas, de modo subsidiario, ciertas reglas del Código Laboral a los funcionarios de un servicio público, en defecto de las disposiciones estatutarias a que ellos están sometidos, sino de encuadrar la situación de los actores a toda la normativa que contiene dicho Código, en circunstancias que sus servicios se ejecutaron merced a una modalidad prevista y autorizada por la ley que rige a ese organismo” (SCS Rol N° 4284-2007). Es decir, en estos casos no habría supletoriedad alguna, pese a que la norma del artículo 1° del Código del Trabajo refiere a que los funcionarios públicos regidos por estatutos o regímenes especiales, no quedan sujetos a las normas del Código del Trabajo, sino supletoriamente, en aquello que no sea contrario a su régimen especial. Finalmente, al entender como plenamente aplicable el Código del Trabajo a las personas contratadas a honorarios, implicaría entrar en contradicción con el artículo 15 de la Ley N° 18.575, el cual prescribe: “El personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones”. Así, una ley común, no podría derogar o modificar normas contenidas en una Ley Orgánica Constitucional. 

IV.- Situación de los empleos a contrata.  

El mismo predicamento anterior en orden a calificar como contrato de trabajo una relación no reconocida formalmente como tal, se ha pretendido utilizar en los empleos a contrata por algunos Ministros de la Corte Suprema –Véase. SCS Roles N° 5509-2012; 5878-2012; 6326-2012-, sin que se haya impuesto, afortunadamente, esa tesitura.

En nuestra opinión, no cabe duda de que la norma del artículo 1° del Código del Trabajo impide la aplicación de sus disposiciones, ya que los empleados a contrata son funcionarios públicos y están sujetos al Estatuto Administrativo, teniendo derechos y deberes estatutarios, es decir, una regulación especial incompatible con las normas del Código laboral. Así, al calificar como contrato de trabajo un empleo a contrata que se ha extendido por largo espacio de tiempo, no existiría aplicación supletoria del Código del Trabajo, sino aplicación integral del mismo, olvidando la regulación especial y, por tanto, lo previsto en el artículo 1° del mismo Código Laboral.  

V.- Conclusión final.  

La regulación que actualmente nos ofrece el derecho administrativo en lo relativo a la función pública, adolece de una serie de aspectos críticos que es necesario mejorar –piénsese en los excesivos empleos a contrata con cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”; en la inexistencia de una regulación que reconozca derechos colectivos de tipo laboral a los funcionarios públicos; en la situación de los derechos fundamentales de los funcionarios públicos al interior de la Administración del Estado; en la numerosa cantidad de personas contratadas a honorarios-.

No obstante lo anterior, según mi parecer, dichas problemáticas deben ser abordadas desde el derecho administrativo –con sus normas y principios- y no generando un trasplante automático de las reglas e instituciones del derecho del trabajo.

La relación entre el Estado y el funcionario público no es idéntica a la relación entre el Empleador y el trabajador en el sector privado. En el derecho administrativo la relación de desigualdad o de supra-ordenación entre el Estado y los particulares no busca equilibrarse –como sí ocurre en el derecho del trabajo entre empleador y trabajador-. La relación de preeminencia del Estado sobre los particulares en el ámbito del derecho público administrativo encuentra su justificación en el interés general que el primero está llamado a satisfacer, en virtud de diversos mandatos constitucionales que no sólo obran como un límite al ejercicio del poder público, sino que también como mandatos de optimización de ciertos bienes o valores colectivos constitucionalmente legítimos y valiosos. 

Así, las mejoras necesarias de introducir en el ámbito normativo de la función pública –las cuales son evidentes-, deben hacerse desde el derecho administrativo, única manera de conciliar adecuadamente los derechos individuales de los funcionarios públicos y los intereses generales, el bien común de la colectividad, que está llamado a satisfacer la Administración del Estado.

Importar soluciones improvisadas de manera automática desde el derecho del trabajo, por seductor que esto parezca, claramente no es una solución acertada, ya que es una disciplina jurídica que no sensibiliza con los valores y bienes tutelados por el derecho administrativo (Santiago, 4 diciembre 2015)