Desde que comenzó su uso en la televisión abierta, el sistema de medición del rating con transmisión inmediata a los canales, el llamado people meter on line, ha sido fuertemente cuestionado. Hasta una figura televisiva como Don Francisco declaró que no le gustaba realizar programas definiendo sus contenidos según como crecía o disminuía la teleaudiencia medida al instante. Canal 13, bajo la dirección de Enrique García, renunció a utilizar el sistema, pero luego lo reinstaló. La controversia se reabrió cuando, durante la tramitación del proyecto de ley que regula la televisión digital (Boletín N° 6190-19), varios diputados liderados por María Antonieta Saa lograron que se incluyera un artículo estableciendo la prohibición general de uso. La norma aprobada, en lo pertinente, establecía: “A los prestadores de servicios de radiodifusión televisiva de libre recepción y de servicios limitados de televisión, se les prohíbe el uso de sistemas de medición de audiencia en línea.– Se entenderá por sistema de medición de audiencia en línea, todo aquel sistema que entregue información de audiencia antes de seis horas de haberse terminado la emisión del programa sujeto a medición…”. Las sanciones podían ir de la amonestación hasta multas y suspensiones.
La norma se justificó en que el people meter en línea contribuía a una mala calidad de la programación televisiva y a un aumento de los costos de publicidad, generaba tensión en los que participan en programas en vivo y tendía a que se explotara “una imagen sexista de la mujer”.
Al ser aprobada por la Cámara, un grupo de diputados ejerció la facultad de requerir que el Tribunal Constitucional declarara la inconstitucionalidad de la norma proyectada.
El problema no fue de fácil solución como lo demuestra la votación –e incluso fundamentación– dividida del fallo, emitido el 9 de enero de 2013 (Rol 2.358-12). La mayoría del tribunal determinó que la prohibición del people meter on line era contrario a la Constitución por vulnerar la libertad para operar canales de televisión (art. 19 Nº 12), la autonomía de los cuerpos intermedios (art. 1º inc. 3º), la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2) y el derecho a la libre empresa (art. 19 Nº 21), Sólo la Ministra Marisol Peña consideró que, además, la norma prohibitiva transgredía la libertad de expresión. Por el contrario, cuatro ministros discreparon y estimaron que la norma era constitucional. (Véase relacionado)
A nuestro juicio, la discusión fundamental se centra en la libertad de expresión y la libertad de empresa. En cuanto a lo primero, debe señalarse que la casi unanimidad de los ministros, con la excepción de la Ministra Peña, sostuvieron que la prohibición del people meter en línea no constituye una vulneración de la libertad de opinar y de informar, básicamente porque el desconocimiento de la teleaudiencia que está teniendo un programa no impide ni restringe la facultad de emitir y definir la programación y no puede entenderse como “censura previa”. La Ministra Peña sostuvo lo contrario porque piensa que esa libertad incluye el derecho de los medios a acceder a información, que aunque no sea noticiosa, es útil para ejercer su función: “El ‘people meter on line’, en cuanto sistema neutro y, por ende, objetivo, describe tendencias y, bajo esa óptica, puede ser considerado como parte de las fuentes de información cuya libertad de acceso, por parte de los medios televisivos, les está garantizada por el artículo 19 N° 12°…”.
No concordamos con esta ilustrada opinión: el people meter no puede ser considerado fuente necesaria para que los medios televisivos puedan ejercer a su vez la libertad de expresión o de informar. No es más que un instrumento para conocer las preferencias de la teleaudiencia y así poder ir modificando la programación para lograr mayor sintonía, lo que a su vez permite mayores ingresos por cobros asociados a publicidad. Por ello, constituye una herramienta que tiene que ver con el aspecto empresarial de los medios televisivos, y no con su función comunicativa o informativa.
El punto principal, entonces, es si puede el legislador restringir la operación de un canal de televisión impidiendo que acceda a este instrumento de medición instantánea de la audiencia y lo utilice para ir ajustando sus contenidos a lo que le indica. El voto de mayoría sostiene que no puede hacerlo porque con ello se vulneraría la libertad de operar un canal de televisión. Pero la norma constitucional en la que se apoya no parece garantizar una libertad absoluta y exenta de regulación legal: se dirige más bien a señalar que sólo las entidades que la ley señalan podrán tener canales de televisión: “El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión” (art. 19 Nº 12 inc. 5º). Quien puede lo más, puede lo menos: si la ley puede señalar, sin transgredir la Constitución, qué personas tienen este derecho, parece claro que esa misma ley también puede establecer en qué condiciones y con qué requisitos deben hacerlo. Por eso tampoco parece convincente que se aplique aquí el principio de autonomía de los cuerpos intermedios: si la Constitución ha delegado en el legislador la existencia o su extinción de este tipo de medios, no se ve por qué no pueda ese mismo legislador sujetar su funcionamiento, como de hecho lo hace, al cumplimiento de ciertas exigencias que garanticen o favorezcan su buen funcionamiento. Debe tenerse en cuenta, que incluso si se aplicara el derecho a la libre iniciativa económica del art. 19 Nº 21, la prohibición no sería por sí misma inconstitucional, ya que esta garantía ordena que la actividad debe ejercerse “respetando las normas legales que la regulen”.
La supuesta vulneración de la igualdad ante la ley no resulta plausible, ya que la norma en cuestión pretendía aplicarse a todos los canales de televisión sin discriminación. Es manifiesto que es en la televisión donde el people meter en línea existe y tiene utilidad; allí, y no en otros medios, es pertinente su autorización o prohibición.
Finalmente, que con esta prohibición se esté atentando contra el derecho a la libre iniciativa económica de las empresas que elaboran y venden el people meter es discutible, porque lo que se prohíbe es el uso de este instrumento por canales de televisión durante un determinado tiempo (6 horas); la ley no tiene por qué garantizar a una empresa que exista clientela interesada en comprar una determinada modalidad de prestación de un servicio. Además que, como señalan los ministros disidentes, “no se prohíbe la actividad económica de prestar el servicio de medición de audiencia. La empresa que eventualmente lleva a cabo esta actividad, puede seguir comercializándola, incluso a los mismos canales, quienes no pueden usarla para tomar decisiones. Por su parte, el canal de televisión puede seguir contratando y usando los servicios de medición de la audiencia que no sean en línea”.
En varias ocasiones, la sentencia se siente en la necesidad de asentar que el people meter en línea no es más que un método de medición en sí mismo neutro; sólo daría información de audiencia, por lo que de su utilización no puede derivarse necesariamente que los programadores televisivos van a dejarse llevar por el ansia de rating e incumplir sus deberes éticos o legales. Se afirma que no existe evidencia de que esta forma de medición menoscabe la calidad de la televisión o que lleve a incurrir en abusos como los invocados por los parlamentarios que propiciaron la prohibición. Con frase gráfica, se señala que “existe en esto una relación análoga a la que se da entre el termómetro y la temperatura del paciente, instrumento que ciertamente no es la causa de su enfermedad”.
Aún así, queda la duda de si esta valoración corresponde al Tribunal Constitucional y no al Congreso Nacional. El que una determinada medida pueda contribuir más o menos a la calidad de funcionamiento de la televisión no debiera ser de competencia de la jurisdicción constitucional, sino de la discusión legislativa.
Por otra parte, pareciera que la mayoría del Tribunal se dejó llevar por una cierta ingenuidad. Es de toda evidencia que los programadores requieren de la medición en línea de la audiencia, no para elevar la calidad de sus contenidos, sino para hacerla coincidir con lo que parece demandar un mayor número de televidentes, sin preocuparse que ello no es el resultado de que se le está ofreciendo un producto de mejor calidad, sino la mayor parte de las veces porque muchos televidentes, aun sabiendo que son contenidos degradantes, se dejan llevar por la curiosidad, el morbo o la satisfacción de impulsos e instintos básicos exacerbados por las imágenes que se les presentan. En este sentido, el people meter en línea no es un mero termómetro que da cuenta de la fiebre, es un instrumento que la exacerba y la extiende progresivamente.