La participación de los pueblos originarios es una clave de la propia conformación democrática. En este sentido, el tema de los escaños reservados para delegados constituyentes indígenas[1], primero, es un requerimiento para toda la sociedad que aspira a consolidar su democracia, porque a mayor inclusión de todos los pueblos, más posibilidades que la Nueva Constitución de cuenta de los diversos proyectos sociales que alberga nuestra sociedad. Segundo, da cuenta de una demanda legítima para los pueblos indígenas que ven en esta vía un camino de participación política constituyente.
Pero, tercero y la clave, radica en el derecho que se ejerce al reclamar escaños reservados o cualquier otra vía de participación política para el proceso constituyente. En este sentido, he escuchado hablar de “Proceso Constituyente Chileno”, para graficar que la participación indígena se fundamenta en su derecho a la libre determinación como naciones originarias, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, entre otros, en el Convenio N°169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas de Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas (2016). En especial, en el marco de la discusión de la Comisión de Constitución del Senado (28/10/2020) Wilfredo Bacian, representante del Pueblo Quechua, exigió la consulta indígena para determinar la representación indígena en la próxima Constituyente.
Luego, la discusión sobre los delegados indígenas con “escaños reservados” para la próxima Comisión Constitucional, revela varias cuestiones de naturaleza diversa. Una, de legitimidad democrática general, como base de un nuevo orden constitucional que de cuenta de nuestra realidad multicultural y de los derechos de los pueblos indígenas; dos, concreta de la fórmula de designación y “cupo reservado” de delegados constituyentes; tercero, sobre participación indígena libredeterminada.
Así, en primer término, los pueblos indígenas tienen derecho, como naciones originarias a tener una voz, con posibilidades efectivas de tomar parte en las decisiones políticas, respecto del orden que vendrá, ello es una cuestión de legitimidad democrática porque -siguiendo a Rainer Forst- la legitimidad constituye y de la Nueva Constitución supone que todos los que vamos a regirnos por la próxima Constitución seamos parte del proceso decisorio de ella.
Esta primera cuestión dice relación con asuntos públicos de relevancia que son capítulos pendientes hasta la fecha. Según los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos antes indicados, se reconoce a los pueblos indígenas, sus comunidades e integrantes, un conjunto de derechos. Pero esos derechos, con frecuencia, entran en tensión con otros derechos fundamentales, en materia de propiedad, de explotación y /o de protección de recursos naturales; se levantan demandas contra proyectos de inversión, por el derecho humano al agua, por la participación política y sus mecanismos, por educación o salud diferenciada, entre muchas otras. También existen cuestiones en materia de derechos de género, en materia de “justicia indígena” o “jurisdicción indígena”, en materia penal y otros tantos campos, de frecuente debate judicial y que se tiene la oportunidad de abordar sobre la base del derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas, de sus respectivas comprensiones de mundo, su cosmovisión, con su participación real y efectiva. En todos esos casos, la labor constituyente que enfrentaremos es esencial para definir, considerando los estándares mínimos reconocidos internacionalmente, cuál será el marco constitucional que defina estas cuestiones en Chile. Ese debate, ese esfuerzo político y normativo nunca ha ocurrido con la profundidad que implica un proceso constituyente.
Con probabilidad muchas cuestiones no se resuelvan, pero la discusión de la Nueva Constitución es la oportunidad de expresar abiertamente los proyectos políticos de unos y otros, de los pueblos indígenas y alcanzar un texto constitucional mucho más armónico con nuestra realidad social multicultural y adecuado a las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos.
Otro capítulo social abierto, dice relación a los derechos y demandas territoriales históricas de los pueblos indígenas. Hasta hoy los instrumentos jurídicos vigentes han sido ineficaces y la situación de conflicto se ha mantenido en el tiempo con consecuencias graves. Al efecto, el proceso constituyente es la oportunidad de definir, en una representación significativa y con participación activa de los pueblos indígenas, los aspectos centrales de las demandas territoriales pendientes y procurar construir un camino que avance en el marco de nuevas relaciones del Estado con los pueblos indígenas.
Un proceso constituyente efectivo implica un esfuerzo político de “diálogo en conflicto”, por ello, no puede asegurar soluciones siempre exitosas, dada la profunda naturaleza política de la cuestión territorial indígena o de las referidas a recursos naturales y proyectos de inversión. Sin embargo, sin duda, un proceso que se diga “constituyente” sin participación efectiva, decisoria de los pueblos indígenas, además de ilegítimo, estará mucho más lejos de horizontes posibles para salidas a estos conflictos.
Entrando en el segundo eje hoy en discusión, todo lo expuesto, hace imprescindible la implementación de los escaños reservados para los pueblos indígenas, como se dijo, respondiendo a un mínimo democrático. Pero el mecanismo para los escaños reservados en la elección de los delegados Convencionales -constituyentes- es central en la pretensión para asegurar la legitimidad democrática indicada que concrete la capacidad efectiva de los pueblos indígenas para incidir en el proceso decisorio constituyente.
Los ejes de la discusión en la Comisión del Senado son: (i) Cupos “supernumerarios”, que se suman al acuerdo inicial de 155 delegados constituyentes, versus quienes proponen descontar los delegados indígenas, en las zonas que sean electos, del número total (155); (ii) si se alcanza una representación en proporción demográfica de los 10 pueblos indígenas reconocidos en Chile (12,5% de la población censada en 2017, por tanto del total de delegados),  más el pueblo afrodescendiente, lo que arroja un total de 24 o 25 escaños indígenas adicionales, bajo una distribución proporcional entre pueblos; o se usa un guarismo no representativo, que en las propuestas formuladas están entre 8 y 15 delegados; (iii) si para el sufragio se reconoce el derecho a la auto identificación (como en el Censo de 2017) y, por tanto, a optar o no por delegados indígenas; o se genera un padrón especial indígena, segregado, que restringe el universo y tendría diversos problemas de ejecución, en especial respecto de los pueblos reconocidos recientemente. Además, hay otras indicaciones, como un mecanismo de paridad de género, la votación por macro zonas geográficas versus bajo padrón único e indicaciones para el financiamiento de campañas.
En este marco, la futura Comisión Constitucional constituyente, con representación indígena efectiva, que pueda abordar las cuestiones pendientes, imprescindibles indicadas, que pueda avanzar hacia una sociedad chilena que reconoce su diversidad y que acuerda una Constitución democrática en un horizonte intercultural, exige: (i) acordar el mecanismo para escaños reservados indígenas; (ii) que se establezca un cupo total que exprese, a lo menos, la presencia demográfica de los pueblos originarios, en general y proporcional entre pueblos; (iii) que se respete el derecho a la auto identificación, expresión personal de la libre determinación, reconocido internacionalmente; (iv) establecer los equilibrios de género e integrar efectivamente a los pueblos que hasta hoy luchan por su reconocimiento efectivo, como el Selk’Nam y los afrodescendientes.
Por último, tercero, queda la cuestión fundamental de la obligación del Estado de consultar y de la participación política indígena como ejercicio de la libre determinación del que gozan como pueblos originarios, de acuerdo a los derechos que se les reconocen en el derecho internacional de los derechos humanos. Al efecto, la reclamación de falta de consulta de acuerdo a los artículos 6 y 7 del Convenio N°169 de la OIT, esa consulta es procedente. No obstante, como han hecho ver algunas organizaciones, atendido el avance del proyecto, el presupuesto de la consulta previa, a lo menos, ya no se ha cumplido. También, decisiones conocidas del Tribunal Constitucional, ha señalado desechado la inconstitucionalidad de proyectos de ley no consultados[2]. Pero esas decisiones del Tribunal Constitucional se apartan de las obligaciones internacionales del Estado, en su conjunto, en materia de consulta indígena, por lo que no logran ser una justificación suficiente para el incumplimiento de la obligación de consultar en el caso del proyecto actual. Así, estimo que este es un deber importante que, además, tiene dificultades prácticas que podrían dificultar el mismo propósito. Con claridad, este es un factor al que debe prestarse mayor atención y que está aún abierto.
Sin embargo, me parece que el énfasis de este tercer aspecto, que se ha revelado por diversas organizaciones y representantes indígenas frente a la actual discusión sobre los “escaños reservados”, es la cuestión sustantiva de la participación indígena en base a la libre determinación. En este sentido, corresponde a los pueblos indígenas participar de manera efectiva en la toma de decisión del mecanismo que regirá su participación en el proceso constituyente. Ese me parece que es el deber del Estado, en este caso del Legislativo como constituyente derivado de la Constitución aún vigente, que debe gobernar el actual proceso de conformación de la próxima Comisión Constitucional.
De esta forma, los mecanismos que se acuerden, el cupo “supernumerario” y las proporciones entre pueblos, las fórmulas de participación política indígena, deben establecerse a partir de sus propias decisiones en torno a este proceso, articuladas con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos del Estado de Chile. Frente a ello, las agendas políticas de uno u otros sectores políticos debieran ceder. (Santiago, 29 octubre 2020)
 
[1] Boletín Nº 13129-07, Senado de la República de Chile.
[2] Tribunal Constitucional, Roles 2387-2013 y 2388-13,  cumulados, sentencia de 23 de enero de 2013. V. Cañas, Francisco, Sanhueza, Cristian, “El derecho a la consulta previa: A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional”, https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/el-derecho-a-la-consulta-previa-a-proposito-de-la-sentencia-del-tribunal-constitucional/