Después de que la Cámara de Diputados aprobara en tercer trámite el proyecto de reforma a la ley Nº 19.451, sobre trasplante y donación de órganos, la iniciativa legal está lista para ser promulgada. Nos parece que esta nueva modificación (la segunda que sufre el texto original), aunque inspirada por el loable propósito de conseguir que más personas sean donantes de órganos para después de su muerte, insiste en una dirección equivocada: la de imperar casi como obligatorio lo que no puede responder sino a la lógica de la generosidad. En vez de fomentar la solidaridad de las personas y hacer más eficientes los controles para un diagnóstico certero de la muerte de los eventuales donantes, el legislador sigue queriendo tratar de imponer legalmente el acto de donación. Recuérdese que originalmente la ley exigía que cada persona manifestara su voluntad de donar; luego vino la reforma del donante universal, y se estableció que todos serán donantes, a menos que manifiesten la voluntad contraria, lo que se podía hacer al momento de renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir. La nueva ley se propone ahora hacer más difícil el trámite para declarar la voluntad de no ser donante: se tendrá que recurrir ante un notario para hacer una declaración en tal sentido. La ley no dice que el trámite será gratuito de modo que es muy probable que tenga un costo. Es decir, el legislador le pone obstáculos a la libre expresión de la voluntad, y si alguien no se ha tomado la molestia y el costo de hacer el trámite notarial, la ley se apresura a calificarlo de donante “voluntario”.
Pero la nueva reforma no sólo reincide en la línea errónea de no fomentar la libertad y la generosidad personales, sino que ahora incursiona en otra dirección también diametralmente opuesta a lo que debiera ser el planteamiento de fondo de la donación de órganos. Se trata de incorporar sutilmente en la legislación la lógica del mercado y del intercambio en esta delicada área. El altruismo pasa a ser sustituido por el cuidado del interés propio y el cálculo utilitarista. Así se entiende que la nueva ley priorice como destinatarios de trasplantes a aquellas personas que sean legalmente donantes, es decir, que no hayan manifestado voluntad contraria a ello. El inciso final del nuevo art. 2 bis dispondrá que “En el caso de que varias personas se encuentren en igualdad de condiciones para la recepción de un órgano, el hecho de no estar inscrito en el Registro de No Donantes deberá tomarse en cuenta para priorizarlo respecto del que sí lo está”. ¿Cuál es el mensaje que desea enviar el legislador a la ciudadanía? No puede ser otra cosa que algo como esto: “cuidado con ir al notario y declarar tu voluntad de no ser donante, porque en ese caso tendrás menos probabilidades de recibir un órgano aunque lo necesites”; luego: “¿quieres tener el beneficio de ser receptor de órganos para trasplantes?, entonces, aunque no quiera o lo estimes contrario a tus convicciones, tendrás que aceptar que tomen tus órganos para otro”. Do ut des, decían los romanos para graficar lo que sucede en los contratos de mutua utilidad: te doy para que me des.
La norma es especialmente nociva porque acerca el sistema peligrosamente a la propuesta que cierto liberalismo reclama para hacer más eficiente la utilización de órganos para trasplantes: que ellos sean bienes que se transen libremente en un mercado y cada quien pague por lo que requiere. Se quiebra el principio de que la donación de órganos debe ser absolutamente gratuita e indeterminada en cuanto al receptor. Además, introduce una discriminación que no puede ser sino injusta e incoherente en términos de la misma ley: si ésta reconoce la libertad de manifestar la voluntad de no donar, no puede después considerar que el ejercicio de ese acto es poco meritorio para tener derecho al acceso a prestaciones de salud. Bien podría haber aquí un vicio de inconstitucionalidad por vulneración del principio de igualdad y no discriminación en el acceso a las acciones de recuperación de la salud (art. 19 Nº 2 y 6 de la Constitución).
Lo más absurdo es que lo probable es que la norma no tenga aplicación en la práctica. Primero porque los agentes de la salud se resistirán a discriminar por este motivo y nadie controlará ni sancionará su decisión. Y luego porque es obvio que si alguien padece una enfermedad que puede requerir un trasplante, inmediatamente hará una declaración notarial manifestando su voluntad de donar para así salir del Registro de no donantes y evitar su “menor puntaje” en las listas de espera.
Pero las normas jurídicas, aunque no se apliquen, influyen en los comportamientos de las personas y configuran la cultura de una sociedad, para bien o para mal. En este caso, –pensamos– será para mal.