1. La determinación del quantum de las sanciones administrativas en materia ambiental ha sido atribuida exclusivamente a la Superintendencia de Medio Ambiente (En adelante SMA), de acuerdo al artículo 35 de la Ley N° 20.417. Pero hubo un caso –antiguo- en que el Tribunal Supremo ejerció dicha atribución sustitutiva (“Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, de 12 de septiembre de 2014).

1. El fallo es importante pues permite debatir sobre una problemática en boga, a saber, el conocimiento de los jueces generalistas en materias especializadas, tema que se extiende a ciertas áreas de singular relevancia para los actores económicos, como v.gr. la libre competencia. En esta materia han existido importantes y recientes reflexiones sobre la materia, merced a un fallo de la Excma. Corte de data 25 de junio de esta anualidad (“Conadecus contra Telefónica Móviles S.A. y otros”, Rol N° 73.923-2016) que versaba sobre la reclamación acogida por el precitado Tribunal por la demanda interpuesta por Conadecus en contra de las compañías Entel, Movistar y Claro, en las que se planteó que las Corporaciones individualizadas incurrieron en un ilícito anticompetitivo al adjudicarse bloques en la licitación del concurso público de la banda 700 MHz, sin respetar el límite de los 60 MHz impuesto como máximo que puede tener cada operador en el mercado de servicios avanzados de comunicaciones móviles (Mac-Lure y Sierra, 2018)

1. En sede ambiental, v.gr., para algunos resulta inconcuso que los fallos de los tribunales especiales deben estar sujetos a revisión, pero el órgano que conozca de los recursos correspondientes debe responder y dar cuenta de la razón que estuvo detrás de la creación de estos, ello pues resulta riesgoso que el último estadio del recorrido jurisdiccional pueda no contar con los conocimientos específicos necesarios para la resolución de este tipo de conflictos (Insunza)

1. Como contrapunto, siguiendo a Doménech y Mora-Sanguinetti: “Hay que notar, en primer término, que la mayoría de los trabajos escritos sobre el particular son puramente teóricos, especulativos. Las hipótesis formuladas en ellos acerca de los costes y beneficios de la especialización judicial serán más o menos plausibles, pero no han sido contrastadas empíricamente. Y los escasos estudios empíricos existentes en este ámbito no ofrecen todavía resultados suficientemente concluyentes. En segundo lugar, debe subrayarse que la gran mayoría de esos trabajos vienen referidos a los Estados Unidos de América, a un contexto jurídico, político, cultural, social y geográfico muy distinto del español. Es importante reparar en este punto, porque las consecuencias, negativas o positivas, de la referida especialización pueden ser muy distintas en función de las características particulares del correspondiente sistema judicial, del papel que en cada ordenamiento jurídico se otorga a los jueces, de cómo se les selecciona, de cómo se les remunera, de su grado de inamovilidad, de los mecanismos establecidos para garantizar su independencia, de las normas sustantivas que han de aplicar, etc. La misma planta puede dar magníficos frutos en un determinado clima y pésimos en otro distinto”.

1. Empero, “la especialización judicial técnica refleja una doble desconfianza: en el actuar de la Administración y su capacidad de dar un uso adecuado a los espacios de discrecionalidad (el problema revolucionario del siglo XVIII), frente a lo cual la judicatura proveería la independencia necesaria que actúa como contrapeso; y también en las capacidades técnicas de los jueces tradicionales, generalistas, para controlar las capacidades supuestamente “exorbitantes” que dicha Administración habría adquirido producto de la complejización de las relaciones económicas (el problema “revolucionario” del siglo XX), frente a lo cual la judicatura especializada proveería un resguardo técnico adecuado para lidiar con los problemas derivados de ella. Siendo así, las raíces de la especialización judicial técnica son —podría sostenerse— eminentemente políticas” (Tapia y Cordero, 2015)

1. Finalmente, creemos que este debate no puede desatender la normativa que disciplina, en este caso concreto, el régimen sancionatorio y su recursividad en materia ambiental.

1. Con las reservas antedichas, estamos en condiciones de abordar el tema que nos convoca.

1. Mediante sentencia de fecha 4 de junio de 2015, la Excma. Corte Suprema conoce –por la vía de la casación- de la sentencia del 2° Tribunal Ambiental de Santiago, que se pronunció sobre las sanciones interpuestas por la SMA en contra de la Sociedad Eléctrica Santiago S.A., por incumplimiento de las condiciones y medidas establecidas en el punto 5.2.1 y 5.2.2 de su respectiva Resolución de Calificación Ambiental (En adelante RCA). En efecto, mediante Resolución Exenta Nº 1.541 de la SMA de 30.12.2013 la autoridad sancionó con una multa de 316 U.T.A., sanción reclamada por el interesado ante el 2° Tribunal Ambiental de Santiago, sentencia que motiva la casación.

1. Retrotrayéndonos, en cuanto a las peticiones, el reclamante solicita al Tribunal a quo que deje sin efecto la Resolución Exenta Nº 1541, que respecto del incumplimiento al considerando 5.2.1 de la RCA se le imponga una sanción de amonestación por escrito y sea absuelto del incumplimiento al considerando 5.2.2; en subsidio, pide que se imponga la multa mínima que en derecho corresponda. Por último, solicita que se apruebe o se ordene aprobar su Plan de Acción fijando el plazo de 10 meses para su ejecución; y que se deje sin efecto la modificación a la RCA detrás requerimiento de información contenido en la resolución impugnada.

1. El 2° Tribunal Ambiental, al conocer de dicha reclamación (Rol 23-2013) adujo, entre otras razones, que la SMA invocó un "concurso infraccional imperfecto". Dicha figura implica que varios incumplimientos a la RCA son considerados como una sola infracción y la cantidad de incumplimientos una circunstancia agravante, lo que fue rechazado por el Tribunal precitado mediante sentencia de 3.3.2014, sosteniendo que era la “tesis aplicable al caso”. debiendo sancionar las infracciones a la RCA en forma separada y no utilizar el número de estas como agravante conforme a la letra i) del artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA. (cons. 41° a 43°). Este es el único capítulo del reclamo entablado acogido en esta sede. Por cierto, huelga señalar que, en un evidente error de la sentencia casada, el fallo en la pág. 28 del mismo, tiene un párrafo V. titulado “Exigencias de monitoreos como parte de la resolución impugnada”, a continuación del cons. 44° viene el considerando 40° y repite los considerandos 41° a 43°, para luego volver a citar el párrafo V, del mismo título.

1. Lo acreditado en autos forzó al Tribunal Ambiental a acoger la reclamación sólo en cuanto se anula la letra a) de la parte resolutiva y los numerales 60 y 63 a 72 de su parte considerativa de la Resol. N° 1.541, debiendo el Superintendente dictar una nueva resolución en la que motive debidamente las circunstancias del artículo 40 citado, manteniendo la tipificación y calificación de los incumplimientos.

1. Conociendo por vía de nulidad formal, sostuvo la Corte Suprema que inclusive en las consideraciones de derecho que efectúe el tribunal, puede existir contravención al principio de congruencia, infracción que se produce si se desatiende el objeto y la causa de la litis (c. 16°) y que “la sentencia censurada se ha excedido del ámbito propio de la litis, al extender su dictamen a puntos no contenidos en ella, lo que se encuentra comprendido en la causal del Nº 4 del artículo 768, denominada ultra petita” (c. 18°), acogiendo así el arbitrio en contra de la sentencia del 2° Tribunal Ambiental de Santiago (Rol Nº 25.931-2014)

1. La sentencia de reemplazo señala que “del análisis de la determinación del beneficio económico no surge en forma clara la forma y los fundamentos tenidos en consideración por la SMA para arribar a la conclusión que éste asciende a 82 UTA”, acogiendo la reclamación interpuesta en contra de la Resolución citada, rebajando el monto de la sanción a 253 UTA.

1. Casos de esta naturaleza podrían dar lugar a un recurrente comentario en torno a que el Tribunal Supremo no puede conocer de temas de esta naturaleza. En efecto, en la actual discusión sobre la capacidad se produce una contraposición entre expertise (mejores decisiones) y accountability (decisiones justas). Lo que trae aparejado, en sede administrativa, un aumento del deber de motivar los actos administrativos, de tal guisa que pueda verificarse dicho nivel de capacidad y experiencia en adjudicación administrativa.

1. Pero antes de formular cualquier observación teórica, como las citadas en los numerales supra, debe atenderse –más allá de su mérito- a la normativa que gobierna el régimen de control judicial de las actuaciones de los organismos con competencia ambiental y los arbitrios que puedan entablarse ante dichas sentencias.

1. Conforme al art. 3° letra o) de la Ley N° 20.417, la Superintendencia puede “imponer sanciones de conformidad a lo señalado en la presente ley”. En específico al Superintendente le corresponderá “Aplicar las sanciones que correspondan de conformidad a lo establecido en la ley” (art. 4, letra h). Asimismo, los Tribunales Ambientales serán competentes para “conocer de las reclamaciones en contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente” (art. 17, N° 3, de la Ley N° 20.600).

1. En dicha sentencia de reclamación, el Tribunal “deberá declarar que el acto no es conforme a la normativa vigente y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o el acto recurrido y dispondrá que se modifique, cuando corresponda, la actuación impugnada”.

1. Lo relevante para nuestro caso es que “en el ejercicio de esta atribución el Tribunal no podrá determinar el contenido específico de un precepto de alcance general en sustitución de los que anulare en el caso de los actos de los números 1) y 7) del artículo 17, así como tampoco podrá determinar el contenido discrecional de los actos anulados” (art. 30 de la Ley 20.600). En los actos discrecionales cabe subsumir las sanciones, de acuerdo con el art. 40 de la ley N° 20.417, pues para la determinación de éstas, se considerarán distintas circunstancias: (letras a) a i)). Ello porque no existen fórmulas ni medidas taxativas en la materia. La producción de diversas estrategias, además de las sanciones, por parte de la SMA para el cumplimiento del derecho, posibilita que los regulados conozcan de modo previo cómo serán tratados, asegurando de esta guisa un poderoso elemento de fundamentación (Soto Delgado, 2016).

1. En contra de la sentencia definitiva procederá el recurso de casación en el fondo “en conformidad a lo dispuesto en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil”. A su vez, procederá el recurso de casación en la forma, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 768 del CPC, por las causales de los números 1, 4, 6 y 7 de dicho artículo. (art. 26 Ley N° 20.600). Al reconducir al último artículo “si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4a, 5a, 6a y 7a del artículo 768, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley”. (art. 786, inciso 3°, del C.P.C.)

1. La Corte Suprema, como puede verse, puede dictar sentencia de reemplazo, pues la norma así lo franquea, pero ella debe ser la que “corresponda con arreglo a la ley”. Aquí debería entenderse –hipotéticamente-el deber del artículo 30 de la Ley N° 20.600, a fin de que “no determine el contenido discrecional de actos anulados”, deber que se predica intensamente de los Tribunales Ambientales, que así lo han entendido (Caso Pascua Lama, sentencia Rol R-6-2013, cons. 171° y 172°), toda vez que, si la Corte sustituye al Tribunal Ambiental, debería emplear las mismas limitaciones que franquea el ordenamiento respecto de éste, aunque no haya una referencia directa en el cuerpo legal.

1. Mas, un somero examen da cuenta que la Corte Suprema ha actuado, posteriormente, con “inhibitoria” en casos semejantes.

1. En efecto, la sentencia de la Corte Suprema de 3.7.2017 (“Víctor Barría Oyarzo con Superintendencia del Medio Ambiente”. Rol N° 67.418-2016), descarta los capítulos de casación en los que subyace la disconformidad con que la autoridad administrativa no rechazara el plan de cumplimiento y ordenara seguir con el procedimiento sancionatorio, pues se recurre sobre ilegalidades sin cuestionar la sentencia impugnada, pues el análisis que se debe realizar en virtud se debe vincular al fallo que motiva su interposición. De aquí se ha sostenido que “La Corte Suprema no puede revisar por vía de casación la actuación de la SMA” (Osorio Vargas y Jara Villalobos, 2017)

1. A su vez, en sentencia de fecha 3.8.2017 (“Exportadora Los Fiordos con Superintendencia del Medio Ambiente”. Rol N° 38.340-2016), la Corte deja constancia que los capítulos de que trata esta sentencia de reemplazo se refieren a las materias de competencia de ésta, sin que proceda emitir pronunciamiento respecto de las demás infracciones contempladas en la decisión del fallo recurrido. (cons. 10°) Ello dio lugar, en el caso en concreto, a la eliminación de eliminan los cargos A.1, B.1, C.1, D.1, G.1,  J.1 y P.1, y sus respectivas multas, que suman un total de  1001 UTA, y “se mantienen” la totalidad de las restantes sanciones.

1. Podemos sostener, entonces pues, que no se divisa del fallo “Renca”, una tendencia constante ni uniforme que permita sostener la “sustitución” de la autoridad fiscalizadora por sobre la judicial en la aplicación de las multas, ni preterir el artículo 30 ya citado.

1. Al examinar el 30 de la Ley N° 20.417, éste  buscaba concebir una limitación normal a la justicia administrativa recogida desde la legislación española. La idea que subyace es que “los tribunales administrativos son jueces de administración, pero no administran”, de modo tal que se mantiene la vigencia del principio de separación de poderes. Adicionalmente, el sistema recursivo se encuentra íntimamente ligado a la especialización de los tribunales, y “no guarda lógica el permitirle a las Cortes Superiores de Justicia, y generalistas, el conocimiento de materias de hecho y con un alto contenido técnico”(Méndez Ortiz, 2017)

1. Bermúdez (2015) añade que esta norma es una copia textual del art. 71.2 de la ley española de jurisdicción contenciosa administrativa, cuya intención fue restringirlos poderes del control jurisdiccional. “Dicho límite trae como consecuencia que la tutela judicial efectiva se pueda ver afectada, con lo que debe ser interpretado en forma distinta. Lo que impide la norma es que el juez pueda determinar el contenido de un acto administrativo discrecional, pero no impide que puedan ser controlados todos los elementos formulados para el control de la discrecionalidad”.

1. Queda absolutamente claro el alcance de la normativa en ciernes, que debiera extenderse al examen de los recursos que conozca la Suprema Corte, aunque no haya una reconducción expresa del artículo 30 de la Ley N° 20.600, en el art. 786 del CPC.

1. Empero, pese a la estructura de la normativa ambiental, la exclusividad de la sanción en manos de la SMA y la limitación jurisdiccional en la materia, creemos que todo tribunal debe respetar la congruencia procesal. Así, v.gr., el Tribunal Ambiental de Santiago, en su sentencia Rol N°131 (“Frutícola y Exportadora Atacama Limitada” de 28.4.2017) cita el fallo de la C.S, en su cons. 14°. En nuestro caso de estudio, la sentencia casada ordenaba motivar conforme al art 40 de la Ley N° 20.417, pero el efecto que provocaba era agravar la situación del impugnante, desde que la SMA considera las restantes circunstancias como agravantes, y no como una nueva infracción. Por ello, los jueces ambientales debiesen aplicar estrictamente la congruencia al momento de revisar las decisiones de la administración sancionadora, sin poder modificar ni establecer estándares o interpretaciones que perjudiquen o desfavorezcan al impugnante cuando estas no han sido objeto de la impugnación (Bordalí Salamanca y Hunter Ampuero, 2017)

1. Compartimos este predicamento, pues la Justicia Ambiental no puede ser vista como una instancia que reconozca únicamente la incorporación de diversos principios, tales como la equidad en la distribución de las cargas y beneficios ambientales, la participación igualitaria en la adopción de las decisiones ambientales, o el reconocimiento de la identidad particular de ciertos grupos y su capacidad para realizarse plenamente en la sociedad y la conservación de los ecosistemas, (Hervé Espejo) pues una argumentación así podría llegar a implicar hipotéticamente prescindir de las formas que son garantías para los ciudadanos, a favor de una corriente de “principios”. Esa tesis no que no es ni va a ser el parecer de este articulista, formado en el respeto al principio de juridicidad y la promoción de la iniciativa privada en materia económica y del principio de subsidiariedad, con preclaros fundamentos constitucionales (artículos 1°, 6° y 7°, y 19 N° 21 y N° 24, todos ellos de la Constitución Política actualmente vigente)

1. La limitación –como da cuenta la normativa- es efectiva, pero aún así en ocasiones los propios tribunales especializados han tenido que infringirla por errores de la SMA. Un caso paradigmático lo constituye un fallo del Tercer Tribunal Ambiental, en que  éste debió –finalmente- graduar  la multa después que la SMA lo hiciera erróneamente en dos oportunidades (“Eagon Lautaro S.A. con Superintendencia del MedioAmbiente”. Rol 15-2015, de 5 de febrero de 2016  y Rol 50-2017, de 17 de julio de 2017)

1. El Tribunal antedicho, acogiendo la reclamación declaró –entre otros- que la imposición de dos sanciones por los mismos hechos infringe el art. 60 inciso segundo de la LOSMA (en dos de las sanciones cursadas), y en  un tercer castigo infringido declaró que la SMA no ponderó adecuadamente las circunstancias de las letras a) y c) del art. 40 de la LOSMA, debiendo la Superintendencia enmendar su resolución. En el  segundo fallo, que surge a resultas de otra reclamación de la misma empresa por el cumplimiento de lo ordenado en la primera aludida, el Tribunal debe rectificar un error de referencia, en que la multa comprendía 135 UTA y no 178 UTA, como erróneamente lo consignó, y a su vez descuenta en otra infracción la cantidad de 335 UTA correspondientes a una aplicación indebida de la letra i) del art. 40 de la LOSMA.

1. Con todo, se ha planteado que en el caso “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, bastaba que el Tribunal ordenase aclarar los puntos en torno a la motivación, siendo una omisión formal que no acarreaba la anulación del acto (Tohá Saavedra, 2017). Respetuosamente discrepamos de ese parecer, toda vez que reconduce a determinar qué vicios son “de forma” en los actos administrativos, los que además no traen aparejada la invalidez, salvo que cumplan con los requisitos del art. 13 de la Ley N° 19.880, entre los que –creemos- no puede sostenerse la falta de motivación como uno de ellos.

1. En efecto, se ha dicho recientemente que son vicios “de forma” aquellos que afectan los trámites y/o formalidades del procedimiento administrativo como la falta de notificación. Los vicios de fondo serían “aquellos que implican infracciones sustantivas a los elementos del acto administrativo”, que recaerían en  los elementos subjetivos (el agente), en los elementos objetivos (decisión ilícita, imposible o desproporcionada, ausencia de motivo, falta de motivación), en los hechos -o existen o están mal calificados- y en los vinculados con el fin (persecución de fin privado o fin público distinto al que prevé la ley) (Romero Munizaga, 2017)

1. Adicionalmente, en un expediente sancionador sería indispensable explicar claramente cuáles son los hechos que se consideran probados, cuál es la prueba que se invoca, qué valoración reciben, qué relación existe entre tales hechos y lo que el acto dispone, qué normas concretas son las que se aplican al caso, sin ser suficiente la genérica invocación de una ley, y por qué se las aplica, etc. Esto demuestra que la motivación no es un problema de forma, sino de fondo, y que su presencia u omisión no se puede juzgar desde un punto de vista formal pues la motivación hace al contenido del acto y a la razonabilidad de la decisión (Gordillo, 2013)

1. Como conclusiones podemos formular, en apretada síntesis, las que siguen:

1. La sentencia de la Corte Suprema en el caso “Renca”, aunque cuestionable, no constituye un caso aislado que deba alarmarnos. Hay casos posteriores en que la Corte actúa razonablemente. Sin duda, los yerros del Tribunal Ambiental motivaron una intromisión de esta naturaleza, sumado al hecho que no exista una reconducción expresa al artículo 30 de la Ley N° 20.600, pudo haber exacerbado el celo de la Corte Suprema.

1. Las formas procesales son una garantía de los justiciables. La Corte tiene senda jurisprudencia sobre la materia. El problema, entonces pues, no estriba en la sentencia anulatoria, sino en la de reemplazo, en la que determina directamente el monto de la multa, labor privativa de la Superintendencia. Sin dudas, el mecanismo impugnatorio (casación) no cuadra con una reclamación, pues en la primera al poder dictarse una sentencia de reemplazo, se sustituye al Tribunal a quo, quien directamente tiene las limitaciones estatuidas por las Leyes N° 20.417 y 20.600 sobre la materia, pero la Corte pareció, en este caso, no entenderlo así.

1. Una solución simplista, salva reverentia, consistiría en atribuir directa responsabilidad a la Corte Suprema del fallo en comento, pero el actual diseño institucional no facilita sus labores, pues con un catálogo extenso de competencias diversas los litigantes reciben un trato procesal diferenciado según la materia que se trate. Como se ha puesto de relieve en una nueva publicación sobre el máximo Tribunal de la República “¿Qué justifica que para materias civiles la cuestión relevante sea la errónea aplicación de la ley mientras que en lo penal la circunstancia de infringir sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución? A ratos, pareciera que, según el caso, la Corte debe vestir el traje de protector de derechos o clasificador nomofiláctico, sin que esté realmente bien equipada para cumplir ninguno de esos roles a satisfacción” (Becerra Poblete, 2017). La multiplicidad de funciones erosiona a la Corte, dificulta su trabajo y la expone a cuestionamientos de política pública, que si bien son del todo necesarios en una sociedad democrática, deben tener siempre a la vista la normativa vigente sobre la materia. De la existencia de vacíos u omisiones hay – a nuestro juicio- sólo un responsable, el legislador.

El autor agradece sinceramente las colaboraciones de los profesores de Derecho Ambiental Andrés Sáez Astaburuaga y José Ignacio Vial Barros, ambos del Magíster en Derecho, mención Derecho Regulatorio, de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Los errores u omisiones de esta breve columna no son, por cierto, de responsabilidad de los académicos aludidos. (Santiago, 31 julio 2018)