El proyecto de Modernización Tributaria enviado por el Gobierno al Congreso con fecha 23 de agosto de 2018 propone un nuevo esquema de tributación de la actividad digital. Bajo las normas propuestas, los servicios prestados por plataformas digitales como Netflix o Spotify quedarán sujetos a imposición en Chile. Ahora bien, el mecanismo específico diseñado para gravar los ingresos generados por estas empresas extranjeras depende fundamentalmente del destinatario de los servicios.
Por una parte, se propone la creación de un impuesto “específico, indirecto y sustitutivo de cualquier otro impuesto” que gravará con tasa del 10% los servicios digitales prestados en Chile a personas naturales (al efecto véase el art.15 inciso primero del proyecto). Por otra parte, y a diferencia de lo que ocurre en el caso de las personas naturales, en la medida que el destinatario de los servicios de naturaleza digital sea una empresa, los pagos efectuados al exterior con ocasión de estos servicios quedarán sujetos a impuesto adicional, con tasa del 15%.
El sistema planteado genera una discriminación flagrante. En efecto, la naturaleza indirecta del impuesto aplicable a los servicios prestados a personas naturales, muy similar a la del IVA, ha sido concebida con el expreso propósito de excluir la aplicación a estos pagos de las disposiciones contenidas en los Convenios sobre Doble Imposición suscritos por Chile y que se encuentran vigentes.
Los referidos Convenios tienen como finalidad restringir la aplicación de la potestad tributaria de los estados contratantes única y exclusivamente en situaciones de tributación directa, es decir, cuando las rentas generadas por una empresa extranjera queden afectas en Chile a impuestos a la renta, como el impuesto adicional; y no procede su aplicación tratándose de impuestos indirectos, como el IVA o el impuesto especial diseñado para gravar los servicios digitales prestados a personas naturales residentes en Chile.
Ahora bien, bajo los preceptos de los más de 30 Convenios suscritos por Chile, las rentas generadas por plataformas como Netflix o Spotify, y que deberían quedar afectas a impuesto adicional con tasa del 15%, serán calificadas como beneficios empresariales del artículo 7 de los Convenios. A falta de un establecimiento permanente de estas empresas en Chile (cuestión imposible, ya que la noción de “establecimiento permanente digital” no existe a nivel de dichos Convenios), la tributación se producirá únicamente en el país de residencia de dichas empresas, en el exterior, y no en Chile. Ni aún la introducción de la noción de “establecimiento permanente digital” bajo la ley doméstica chilena sería capaz de resolver el problema, puesto que en contraposición de ésta y de los Convenios, priman las disposiciones de los Convenios.
En otras palabras, la norma de tributación de servicios digitales propuesta distingue entre servicios prestados a personas naturales, que quedarán indefectiblemente afectos a una tasa de tributación indirecta del 10%; y servicios prestados a empresas chilenas, que podrán quedar exentos de impuesto adicional en la medida que la empresa prestadora de los servicios tenga la calidad de residente en cualquiera de los más de 30 países con los que Chile mantiene un Convenio de Doble Imposición vigente.
La anterior distinción genera una ventaja considerable a favor de las empresas si se le compara con la tributación a que quedan sujetos los servicios prestados a personas naturales, discriminación que, al no encontrar un fundamento racional, contraviene abiertamente los principios de igualdad ante la ley y de igual repartición de los tributos, ambos contenidos en el artículo 19, números 2 y 20 de la Constitución Política, respectivamente.
En conclusión, el examen de los preceptos propuestos para gravar con impuestos la actividad de empresas extranjeras que prestan servicios digitales en Chile adolece de serios vicios de constitucionalidad, cuestión que no debería ser ignorada durante el debate legislativo. (Santiago, 26 septiembre 2018)

Francisco Sepúlveda

PhD International Tax Law (Leiden)