Diversas mociones parlamentarias dan cuenta del interés legislativo en orden a instaurar en Chile modalidades legales de reconocimiento de las uniones homosexuales, sea en forma de matrimonio civil o bajo otros modelos análogos. Así, por ejemplo, en boletines 5623-07, 6735-07, 6846-07, 6955-07 y 7099-07, por citar algunos.
Coetáneo a lo anterior, con fecha 26 de enero del presente año, en rol N° 1881-10, el Tribunal Constitucional (Véase relacionado) declaró admisible la cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducida por la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto del artículo 102 del Código Civil, en causa sobre recurso de protección presentado por diversas parejas homosexuales en contra de la negativa del Registro Civil a inscribir un matrimonio homosexual celebrado en el extranjero o, en otros casos, contraer derechamente un matrimonio homosexual en Chile. El Registro Civil fundó su negativa señalando que nuestra legislación solamente permite el matrimonio heterosexual, en la medida que conforme al artículo 102 del Código Civil se trata de un contrato solemne celebrado entre un hombre y una mujer.
En lo medular, tanto los proyectos de ley como el recurso de protección en cita se fundamentan constitucionalmente en valores y principios tales como, la dignidad, libertad e igualdad y, especialmente, en la prohibición de discriminaciones arbitrarias, sin razón, basadas en la orientación o identidad sexual que en su carácter de derechos fundamentales irradian al ordenamiento jurídico en su conjunto.
En España, cuando en el año 2005 se discutía la consagración legal del matrimonio homosexual, los círculos académicos señalaban que, sin perjuicio de que los Pactos Internacionales consagran que el hombre y la mujer tienen derecho al matrimonio, una interpretación acorde con la secularización y el antropocentrismo característico de nuestros días, legitima las opciones de configuración libre de la convivencia afectiva y familiar a partir del principio de libre desarrollo de la personalidad y de la libre orientación sexual, en el marco de una plena exigencia de igualdad para las personas y grupos que no tolera discriminaciones, por lo que el matrimonio tipo es aplicable a otros modelos, con esa u otra denominación.
El problema, así planteado, es en definitiva un problema sobre la justicia en el diseño actual de la institución del matrimonio y, en tal sentido, importa determinar el alcance que la sociedad otorga a la identidad homosexual y la forma en que reconoce y legitiman las relaciones afectivas y patrimoniales que de ella surgen. Con razón Rawls señalaba que “no importa que las leyes o instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas”.
Sin embargo, la decisión jurídica no necesariamente se debe orientar en la misma dirección que la decisión política. Es decir, la circunstancia que existan políticamente buenas y fundadas razones para legislar a favor de un matrimonio homosexual, sea bajo dicha dominación u otra, no significa que a su turno se den la misma fortaleza de argumentos para declarar que el artículo 102 del Código Civil es inaplicable al caso sub lite.
Para declarar inaplicable el citado precepto legal debería existir en su tratamiento una discriminación arbitraria para hacia los homosexuales, pero ocurre que lo que hace dicho artículo es regular una institución, que en forma integral y sistemática estructura un estatuto contractual y patrimonial entre personas que en razón de su distinto sexo tienen también derechos y deberes diversos.
Así, la diferencia de sexos entre los contrayentes funda la institución del matrimonio civil, y constituye una de sus principales características. Ello justifica, por ejemplo, definir si existe sociedad conyugal, patrimonio reservado u otro régimen patrimonial.
En tal sentido, no basta simplemente con borrar de la parte pertinente del artículo 102 del Código Civil la expresión que dice “un hombre y una mujer”, pues declarar inaplicable dicha expresión solamente daría un efecto simbólico, sin consecuencias jurídicas de más amplio y necesario alcance al pretendido matrimonio homosexual que solamente pueden ser abordadas por el poder legislativo.
En síntesis, efectivamente hay una diferencia entre un matrimonio heterosexual y el matrimonio homosexual, y esa distinta realidad resulta relevante jurídicamente para el diseño de la institución, por lo que el trato distinto no es un capricho ni surge de la mera arbitrariedad u hostilidad hacia distintas identidades sexuales.
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