El profesor Hernán Corral ha sostenido en una reciente columna en Diario Constitucional que la campaña “Marca tu Voto”, que convoca a la ciudadanía a marcar la voz “AC” (por Asamblea Constituyente) en la papeleta de voto en las elecciones de noviembre próximo, a fin de respaldar la realización de una Asamblea Constituyente, sería nula y carente de toda eficacia jurídica. Agregó en esta columna que dicho movimiento u organización sería inconstitucional, por no respetar los “principios básicos del régimen democrático y constitucional”, debiendo declararse tal sanción y la responsabilidad de las personas naturales involucradas por el Tribunal Constitucional en virtud de su atribución del artículo 93 N° 10 constitucional.
Más allá del mérito político de la campaña “Marca tu Voto”, respecto de lo cual ya se han pronunciado algunos de los profesores de derecho firmantes (véase relacionado) y reconociendo que yo no firmé el manifiesto, el objetivo de esta columna es formular ciertas apreciaciones respecto de los límites al pluralismo político, principio básico del sistema democrático garantizado por la Constitución en el artículo 19 N° 15 inciso sexto, en el contexto del derecho de asociación. De esta forma, se persigue aportar algunas ideas a fin de responder a la interrogante planteada por el profesor Corral, relativa a la eventual declaración de inconstitucionalidad del movimiento mencionado.Al respecto, hay que señalar, en primer lugar, que la interpretación del derecho fundamental de asociación, una de cuyas dimensiones es el pluralismo político, hay que situarla en estrecha vinculación con el derecho a la libertad de expresión, ya que ambos se encuentran íntimamente vinculados al desarrollo democrático de la sociedad, en función del carácter republicano y democrático del régimen político, al tenor del artículo 4° de la Constitución, criterio que ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional nacional e internacional, y por la doctrina[1]. De ahí la importancia del pluralismo político, que se define por el «reconocimiento de la diversidad» y de la «libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la práctica», lo cual es coherente con el derecho de asociación, ya que éste «permite que el pluralismo se pueda expresar, al garantizar que los individuos puedan unir sus voluntades para perseguir fines comunes, sin permiso previo”[2], constituyendo organizaciones voluntarias, entre las que cabe señalar a los partidos y movimientos políticos.
Si el pluralismo político y el derecho de asociación juegan un rol central para el desenvolvimiento de la sociedad democrática, resulta entonces bastante problemática la redacción del inciso 6° del artículo 19 N° 15, que establece que “Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política”. En particular, como ha señalado Cea[3], no es claro cuáles son ni dónde se encuentran los principios básicos del régimen democrático y constitucional, los cuales no están definidos ni en la Constitución ni en la ley[4]. Coherente con estos planteamientos, y en virtud del principio pro persona y favor libertatis, los límites a estos derechos deben interpretarse a la luz de su función esencial para el fortalecimiento de la democracia, es decir, deben ser únicamente las «necesarias en una sociedad democrática», como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español (sentencias roles 6/1981, 20/1990, 85/1992, entre otras) y como lo dispone la Convención Americana de Derechos Humanos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos[5]. Por lo demás, esta interpretación restringida de la atribución del Tribunal es una exigencia de proporcionalidad que se deriva de la gravedad de las sanciones previstas en los incisos 7° y 8° del numeral en comento para las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motivaren la declaración de inconstitucionalidad. No obstante, ni el derecho de asociación ni el pluralismo político aparecen en la argumentación del profesor Corral.
A continuación, cabe aludir a la incardinación que hace Corral de la convocatoria de “Marca Tu Voto” en el contexto de su tesis sumamente restrictiva del artículo 15 inciso 2° de la Constitución, que dispone que “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”. Por un lado, hay que reconocer que el propio TC ha asumido esta interpretación, al declarar inconstitucional, mediante la sentencia Rol N° 279-98, el proyecto de ley que regulaba las elecciones primarias para elegir al candidato a Presidente de la República (sentencia que puede considerarse un antecedente para la reforma constitucional de 2010 que modificó el artículo 19 N° 15 a fin de introducir la posibilidad de que la Ley Orgánica Constitucional de partidos políticos regule las elecciones primarias), por no estar estas elecciones contempladas en el texto de la Constitución. Sin embargo, es claro que esta sentencia se relaciona con las elecciones y plebiscitos legalmente vinculantes u obligatorios. De otra manera no se explica que al año siguiente de pronunciada, los partidos de la Concertación realizaran elecciones primarias convencionales o voluntarias para nominar a su candidato presidencial, sistema que se volvería a utilizar el año 2009. De haberse seguido el criterio de la sentencia en estos procesos, todos los partidos políticos debieron haberse declarado inconstitucionales por haber realizado una “votación popular” en los términos del artículo 15 inciso 2°, que no estaba prevista en la Constitución. Es claro que, de llevarse a cabo, el resultado del cómputo de votos de la campaña “Marca Tu Voto”, que por lo demás no ha sido convocada por una autoridad estatal, no será jurídicamente vinculante, como se ha aclarado en reciente artículo publicado en este medio (véase relacionado). Por otro lado, existe una controversia en torno a la obligación del Servicio Electoral de contabilizar las marcas “AC” en las papeletas de votación, por lo que mal podría considerarse, constitucionalmente hablando, un “plebiscito” en los términos del artículo 15 inciso 2° de la Carta fundamental.
En tercer término, y retomando el punto anterior respecto de los límites al pluralismo político, cabe recordar que el Tribunal Constitucional sólo se ha pronunciado en tres ocasiones haciendo uso de la atribución contenida en el actual artículo 93 N° 10 de la Constitución, esto es, las sentencias: a) Rol N° 21-85, por la que se declaró la inconstitucionalidad de las organizaciones pertenecientes al “Movimiento Democrático Popular (MDP)”; b) la sentencia Rol N° 46-87, por la que se declaró la responsabilidad del señor Clodomiro Almeyda por infracción al artículo 8° de la Constitución (sentencia que fuera modificada por la Rol Nº 113-90, que condonó la responsabilidad del señor Almeyda luego de que se derogara el artículo 8°); y c) la sentencia Rol N° 567-10, que rechazó un requerimiento de inconstitucional del Movimiento Patria Nueva Sociedad[6].
De esta forma, la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 567-10 es la única sentencia dictada con posterioridad a la reforma constitucional de 1989, que derogó el artículo 8° de la Constitución, el cual consagraba una suerte de pluralismo restringido. Respecto de esta sentencia, y más allá de las particularidades del caso concreto[7], cabe recordar la centralidad que el TC le otorga a la “garantía del pluralismo político”, en los términos ya definidos, a partir de lo cual concluye que la declaración de inconstitucionalidad de una organización requiere una interpretación restrictiva de los límites constitucionales a los partidos, organizaciones y movimientos (artículo 19 N° 15 inciso 6°), ya que la reforma constitucional de 1989 “implicó un cambio sustancial en la forma de resguardar la Constitución, dejando atrás la ‘democracia protegida’ y estableciendo un sistema de resguardo de menor intensidad que el empleado por los países donde impera la denominada ‘democracia militante’” (considerando 19°). De esta forma, el TC debe “presumir que toda forma de organización política se ajusta a la Constitución, lo cual es expresión del derecho de asociación sin permiso previo” (Considerando 48°)[8]. A su vez, en los considerandos 68º y 69° de esta importante decisión se desarrolla el contenido de los “principios básicos del régimen democrático y constitucional”, sosteniendo que ellos se encontrarían consagrados en el Capítulo I de la Constitución, en especial en los artículos 1, 4 y 5, así como en el artículo 19. En consecuencia, si el TC[9] ha sostenido que incluso movimientos que promueven una ideología excluyente y racista no deben ser declarados inconstitucionales, haciendo primar el pluralismo político, la libertad de expresión y el derecho de asociación, sostener que una agrupación que convoca a manifestar una opinión política en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a sufragio, parece una restauración de la concepción de democracia protegida que justamente el constituyente derivado quiso relegar al derogar el artículo 8° original de la Constitución.
Para finalizar, parafraseando al Dr. Kamel Cazor, cabe considerar que ante la pluralidad de visiones existentes en la sociedad, se puede sostener tanto una concepción democrática como una no democrática de la democracia, siendo esta última aquella propia de una mente no inmersa en ese estado de espíritu en que consiste la democracia[10]. A mi juicio, pretender limitar el ejercicio del derecho de asociación y la libertad de expresión mediante el recurso a la declaración de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional sería adherir a una concepción no democrática de la democracia, coherente con la idea de democracia protegida que sirvió de inspiración para el articulado original de la Constitución de 1980, pero que se ha visto superada, al menos en cuanto a sus aspectos más evidentes, persistiendo la problemática relativa al origen autoritario de la Carta fundamental, el sistema binominal y las leyes supramayoritarias, entre otras. En definitiva, las restricciones al ejercicio del derercho de asociación, interpretadas a la luz del principio del pluralismo político, conducen a concluir que el legítimo disenso con respecto a la necesidad de una nueva Constitución y, eventualmente, con respecto a los mecanismos para el ejercicio del poder constituyente originario, debe encauzarse dentro del plano del debate político, intelectual y social, reservando las herramientas restrictivas y limitadoras de derechos fundamentales a aquellas graves acciones que realmente pongan en peligro el Estado constitucional y democrático de derecho.
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[1] Por todos, véase Díez-Picazo, Luis (2005). Sistema de derechos fundamentales. Madrid, Thomson-Civitas, p. 389.[2] Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 567-10, considerando 22°.
[3] Cea, José Luis (2012). Derecho constitucional chileno. Santiago, Ediciones Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 451-3.
[4] Una forma de clarificar este punto sería recurriendo a los principios establecidos en la Declaración de Viena de 1993, y también al artículo 3° de la Carta Democrática Interamericana de 2001, que establece los elementos esenciales de la democracia representativa, ninguno de los cuales establece supuesto alguno en el cual podría caer la hipótesis denunciada por Corral.
[5] Artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
[6] Para una buena síntesis de las sentencias Rol 21-85, 46-87 y 567-10, véase Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos. Universidad Mayor (2011). Informe de Justicia Constitucional. Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago, pp. 401-411.
[7] Un grupo de parlamentarios y dirigentes sociales habían requerido la declaración de inconstitucionalidad del Movimiento Patria Nueva Sociedad (PNS), fundado en que éste tenía una ideología racista y antisemita, la cual incita al miedo y la violencia como medio legítimo de acción política.
[8] En este fallo, el TC delineó los requisitos que deben acreditarse para configurar el ilícito constitucional previsto en el artículo 19 N° 15 inciso 6°, distinguiendo tres elementos: “el elemento subjetivo, es decir, quiénes pueden ser sancionados por la norma; el elemento objetivo, relacionado con los hechos que el Tribunal debe evaluar, y el elemento material, constituido por las características que deben revestir los objetivos, actos o conductas de una organización para hacerla merecedora de una sanción de inconstitucionalidad que acarrea su disolución y eventuales sanciones para sus dirigentes” (considerando 53°).
[9] Cabe recordar que la decisión del TC en esta sentencia fue unánime, en fallo redactado por el ex Ministro José Antonio Viera-Gallo.
[10] Cazor, Kamel (2003), “Algunas reflexiones en torno al actual desarrollo democrático de la sociedad chilena, a la luz de la articulación entre democracia política y democracia constitucional”, Estudios Constitucionales, Año 1, N° 1, pp. 21-2.