Los ordenamientos jurídicos han tendido a expresar en las últimas décadas la existencia de una dicotomía que compone una contradicción: la sociedad aboga por la libertad a ultranza, en un plano, pero acrecienta exponencialmente los mecanismos de control generales, en otro. La contradicción planteada queda plasmada en (proyectos de) leyes penales o administrativas. Revisaremos algunas de ellas, sin la finalidad de someter a un análisis su idoneidad o justicia, sino para explicar aquello que se ha aseverado.
El primer ejemplo es el proyecto de ley de incitación a la violencia (boletín 11424-17), presentado en septiembre del presente año. Esta moción tipifica un nuevo delito en el Código Penal (art. 161 C[1]), el que a su vez modifica la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas (20.393) y la ley sobre libertad de opinión e información (19.733). Este proyecto de ley criminaliza una forma de expresión que ciertamente no es aceptable, defendible ni deseable, pero no necesariamente punible. Con independencia de si su contenido normativo resulta legítimo o no, se trata de un conjunto de reglas que descansa en la erosión de la premisa respecto a la cual el mal uso de la libertad de expresión es un defecto que debe resolverse por la respuesta espontánea de la sociedad civil y no por la potestad punitiva del Estado.
Un segundo ejemplo es la reciente promulgación de la ley de tenencia responsable de mascotas y animales de compañía (21.020), promulgada en agosto del presente año. Esta ley manda a que todas las municipalidades dicten ordenanzas sobre tenencia responsable de mascotas y agrega dos incisos al artículo 291 bis[2] del Código Penal, disponiendo sanciones penales para quien por acción u omisión cause daños o la muerte a un animal. Ofrece, a su vez, reglas especiales respecto al procedimiento que debe seguir quien es amenazado o perturbado por un animal en su vida diaria y la forma en que procede la indemnización civil en caso de daños provocados por los animales. Nuevamente, fuera del rango de discusión respecto a si la promulgación de dicho conjunto de disposiciones es (in)idónea o (in)justa, ciertamente podemos aseverar que nos encontramos ante un conjunto de reglas cuyas expectativas de cumplimiento antes descansaban en la libre organización de la sociedad y hoy quedaron a la prerrogativa administrativa y punitiva estatal.
Fenómeno similar ha ocurrido con las ideas de legislar (o la discusión de proyectos de ley) sobre acoso callejero, inmigraciones, globos de vigilancia, disminución de la edad de responsabilidad penal y delitos medioambientales, entre otros[3].
El aumento de la tendencia a dar soluciones criminalizantes acentúa la contradicción de nuestros tiempos: la defensa de la libertad individual a ultranza que a veces toma rasgos libertarios convive con la vulneración constante de uno de los principios del liberalismo, esto es, que sólo se justifica la prohibición o penalización de una conducta cuando su ejecución dañe a un tercero. (Santiago, 29 noviembre 2017)

[1] “El que públicamente o a través de cualquier medio apto para su difusión pública, incitare directamente a la violencia física en contra de un grupo de personas o de un miembro de tal grupo, basado en la raza, origen nacional o étnico, sexo, orientación sexual, identidad de género, religión o creencias de la víctima, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de treinta a cincuenta unidades tributarias mensuales”.

[2] "Si como resultado de una acción u omisión se causare al animal daño, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales, además de la accesoria de inhabilidad absoluta perpetua para la tenencia de cualquier tipo de animales.
Si como resultado de las referidas acción u omisión se causaren lesiones que menoscaben gravemente la integridad física o provocaren la muerte del animal se impondrá la pena de presidio menor en su grado medio y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, además de la accesoria de inhabilidad absoluta perpetua para la tenencia de animales.".

[3] La discusión respecto a si este fenómeno responde a la antigua noción del derecho penal entendido como una disciplina con finalidades educativas o, en cambio, utilitarias, se encuentra desarrollada en Farmer, Lindsay (2016): Making modern criminal law, Oxford, pp. 76-77, 82-84.