El reciente fallo de la Corte Suprema sobre libertad religiosa está sólidamente fundado en el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales, y en la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, hubiese sido conveniente que se apoyara más en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el sistema de protección de Naciones Unidas. Es en ese ámbito de protección que se ha producido un enriquecimiento significativo de la libertad religiosa en sus múltiples aspectos, con sus derechos y deberes consiguientes.
Lo que ha hecho la Corte Suprema ha sido corregir la errónea interpretación del artículo 27 de la Convención Americana. La Corte de Apelaciones de Arica había entendido que los artículos 30 y 32.2 de la Convención permitían la “suspensión” del derecho de libertad religiosa. Dicha interpretación contradecía no solo el artículo 27, sino también el artículo 29.1 letra a). Además, no tenía en cuenta la interpretación de la Corte Interamericana sobre la materia (en especial lo que había expresado en su Opinión Consultiva A-8/87 párrafos 18 y 24, y en la Opinión Consultiva A-6/86 párrafo 32).
Ninguna de las dos sentencias chilenas, sin embargo, está exenta del defecto de haber efectuado solo un examen limitado de las medidas sanitarias. En efecto, un análisis completo debió comprender, además de la legalidad y la necesidad de las medidas, la proporcionalidad y la temporalidad de las resoluciones administrativas. Es valioso que, conforme al artículo 30 de la Convención, se destaque la necesidad de leyes para las restricciones permitidas, y que esto no sea efectuado solo a través de normas infralegales.
La Corte de Apelaciones de Arica, al no acoger el recurso de protección, es proclive a hacerlo sobre la base de la razonabilidad de las decisiones epidemiológicas técnicas. Por el contrario, la Corte Suprema se centró en el examen de discrecionalidad, comparando las medidas sanitarias en el orden deportivo con las adoptadas en el ámbito religioso.
Es claro que así no se alcanzan los estándares exigidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva 8-87, párrafo 38): “Si la suspensión de garantías no debe exceder, como lo ha subrayado la Corte, la medida de lo estrictamente necesario para atender a la emergencia, resulta también ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción, aún dentro de la situación de excepcionalidad jurídica vigente”. A continuación, se afirma en el párrafo 39 de la misma Opinión Consultiva: “La Corte debe destacar, igualmente, que si la suspensión de garantías no adoptase respetar las condiciones señaladas en el párrafo anterior, tampoco pueden apartarse de esos principios generales las medidas concretas que afectan los derechos o libertades suspendidos, como ocurriría si tales medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si se prolongaren más allá de los límites temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiera incurrido en desviación o abuso de poder”.
Es posible que al Máximo Tribunal no le haya parecido necesario realizar un completo examen de las medidas debido a lo solicitado por la parte requirente. Pero, quizás para no caer en ultra petita y so pretexto de evitarla, haya establecido un “privilegio personalísimo” a favor de don Diego Vargas. Si se examina lo dispositivo de la sentencia, los demás fieles católicos deberán someterse a la interpretación que haga de la sentencia la Administración del Estado.
Pasando a otra materia, en el considerando sexto de la sentencia una falla de redacción puede conducir a una conclusión que sería altamente preocupante para la protección de los derechos humanos. Después de aludir a los dos Convenios Internacionales ya mencionados, el Alto Tribunal expresa: “Ambos tratados disponen también la posibilidad de restricciones al derecho, pero ninguno de los dos permite que el Estado suspenda el ejercicio. Con todo, lo dispuesto en dichos instrumentos ha de ser recogido, en lo que a cada país signatario toca, en su propio derecho interno, no solo en aras del principio de certeza o seguridad jurídica, sino del cumplimiento de la regla esencial del derecho público, en el sentido que la autoridad ha de cumplir estrictamente con lo previsto en el artículo 7° inciso segundo de la Constitución: ´Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes´ ”.
Dicho de esa manera, alguien podría pensar que hemos vuelto a los tiempos de Hans Triepel (1899) y el dualismo. Según este, los Estados deberían convertir en normas internas las disposiciones internacionales; sin esa conversión, las normas internacionales no serían aplicables.
En realidad, debió haberse agregado “sin perjucio de lo que dispone el artículo 5° de la Constitución”. Efectivamente, el artículo 7° debe leerse y citarse en relación al artículo 5°. A lo menos respecto de los derechos humanos, en Chile está limitada la soberanía. Por lo demás, el artículo 27 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
La libertad religiosa no puede ser suspendida. Es un derecho humano que pertenece al “núcleo duro de derechos humanos” y, en consecuencia, al “ius cogens”. Por esto es que resulta tan importante la reciente sentencia de la Corte Suprema sobre la materia, pese a los defectos de que adolece. El fallo va en la misma dirección abierta con el caso “Almonacid v/s Chile” (Corte IDH Serie C N°154), que significó en nuestro país un antes y un después en materia de “ius cogens” y de la incorporación del derecho internacional al derecho interno[1].[2]
En fin, sin ser la decisión que comentamos una sentencia histórica que crea precedente (como algunos pretenden), es, sin embargo, un gran paso el que se ha dado por la Corte Suprema, sobre todo si se tiene en cuenta aquel aciago día en que, precisamente en materia de libertad religiosa –en un caso que involucraba al Arzobispo de la diócesis–, la Corte de Apelaciones de Santiago declaró: “Que el recurso de protección de garantías constitucionales se encuentra regulado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, señalando de manera expresa cuáles garantías de las señaladas en el artículo 19 se encuentran resguardadas por esta acción, entre las cuales no (sic) se encuentra la contenida en el artículo 19 N°6 de la Carta Fundamental”[3]. (Santiago, 5 abril 2021)
 
[1] Véase la excelente tesis de Díaz Tolosa, Regina (2013): “Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno”, Facultad de Derecho PUCCH, Programa de Doctorado.
A nivel internacional, véase Kolb, Robert (2015): “Théorie du ius cogens international: Essai de relecture du concept”, IIHE. (Versión inglesa Hart Publishing, 2016).
Véase también un reciente e importante fallo de la Corte Suprema sobre migrantes, en que se ha recurrido al ius cogens: Protección 1° de marzo de 2021, CS N° 14.494-2021.
[2] Considérese, además, el acuerdo AD-1386-2014 de la Corte Suprema de 15 de mayo de 2019, en que se declaró que sentencias de la Corte de Apelaciones de Concepción y del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, condenatorias por delitos terroristas, “han perdido la totalidad de los efectos que les son propios”, en virtud de lo establecido por la Corte IDH en el caso “Norin Catrimán y otros”, el 29 de mayo de 2014.
[3] Tercera Sala de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de noviembre de 2010, rol N°7112-2010. A propósito, véase Precht Pizarro, Jorge (2011): “Libertad religiosa” en Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N°2, pp. 389-390.