Mucha sorpresa ha causado la decisión de Facebook e Instagram de bloquear las cuentas pertenecientes al ex presidente Donald Trump, debido al escandaloso incidente denominado “Asalto al Capitolio” ocurrido el 6 de enero del año en curso.
Los directivos de ambas empresas justificaron dicha decisión en base a los constantes mensajes del primer mandatario que versaban sobre incitación a la violencia, acusaciones sin fundamento comprobado sobre irregularidades en las elecciones presidenciales de noviembre pasado y, finalmente, las frases vertidas en ellas que implicaron una incitación a la toma del edificio del Capitolio, el mismo día que el Congreso debía certificar los votos electorales y proclamar al nuevo presidente de Estados Unidos.
Sin perjuicio de un análisis político que no es parte de este texto, se debe observar el asunto desde la óptica de la libertad de expresión.
Históricamente, la libertad de expresión se ha movido entre dos extremos: proteger la divulgación de una opinión a gran cantidad de personas, que se manifestaba en la publicación de libros y, después, en la edición de diarios y periódicos o emisiones de radio y televisión; y, por otra parte, la expresión de dicha opinión a otro grupo más reducido como clubes o asociaciones, donde igual se podía opinar, pero con menos impacto.
Este esquema fue el que subsistió durante muchos años hasta la aparición de las denominadas redes sociales. En efecto, una red social expone una opinión personal que se pretende que llegue a las personas que tengan acceso a la cuenta de quien la emite. El problema radica en que las redes sociales son tan potentes y extensas, que terminan provocando que la difusión de esa opinión tenga el impacto y repercusión que hubiera logrado de estar publicada en medio tradicional creado para provocar dicho efecto, dígase prensa escrita, radio y televisión.
Finalmente, si a esto sumamos el hecho que si quienes opinan son autoridades (fuera de los canales oficiales) o personas de figuración pública, el efecto de sus expresiones es mayor que el que tendría una persona común y silvestre.
Si continuamos el análisis de esta situación examinando la norma constitucional chilena, encontramos el artículo 19 Nº12 de la Constitución, que reconoce como derecho fundamental la libertad de expresión.
Se afirma hoy en día que este derecho tiene dos principales aspectos: la libertad de emitir opinión, de faz subjetiva; y la de informar, de tipo objetiva, la que a su vez se subdivide en: 1).- libertad de informar propiamente tal, esto es, de hacer llegar noticias a las personas; 2).- El derecho a ser informado, esto es, de las personas de recibir información (no expresamente establecido en la Constitución, pero mencionado en el inciso tercero del art. 1º de la ley Nº 19.733); y, finalmente, 3).- el derecho a fundar un medio de comunicación social.
Por otra parte, si observamos detenidamente, el numeral 12 mencionado tiene siete incisos, de los cuales prácticamente seis de ellos se refieren a los denominados “medios de comunicación social”, ya que, obviamente, la opinión vertida en ellos es la que tendrá más repercusión que una emitida en un grupo de menor extensión y resonancia.
Aquí es donde debemos tocar el tema de la ley de prensa, cuyo título original, es ley Nº19.733 “sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo”[1]. Con respecto a la actividad de informar y el periodismo, esta tiene tanta relevancia que tuvo una regulación con el DL Nº 425[2] y, después, la ley Nº16.643[3], antecesora de la actual ley. En todo caso el periodismo propiamente tal no tuvo normas específicas hasta la actual ley. Para cerrar el panorama, debemos recordar que, en nuestro país, solo a comienzos de la década de 1950, se le comenzó a impartir como una profesión de rango universitario.
Es decir, toda la actividad de difusión de noticias y opiniones a través de medios de comunicación social, tiene regulación establecida en la ley.
Finalmente, debemos anotar que, en el caso de la divulgación de opiniones, no existe norma alguna en la Constitución que establezca una especie de censura o filtro para su emisión. Solo se contemplan repercusiones posteriores a la circulación de una opinión.
Entonces, la pregunta es la siguiente: ¿Son Facebook e Instagram, o las demás redes sociales (RR.SS.) medios de comunicación social?
Para responderla, debemos examinar el concepto que establece la ley. Así, encontramos el artículo 2° que los define diciendo que “para todos los efectos legales, son medios de comunicación social aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinados al público, cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado”.
Responder esta pregunta es trascendental, ya que de ser así deberían someterse a las prescripciones de esta ley.
Si nos atenemos al texto literal, al parecer las redes sociales cumplen dicho requisito, ya que trasmiten textos, sonidos e imágenes destinados a un público, e incluso con mayor alcance que los medios tradicionales. Lo hacen también con cierta estabilidad y periodicidad y, por cierto, la frase de cierre señala que no importa cuál sea el soporte o instrumento utilizado, lo que fácilmente incluye los medios digitales vía computador o similares.
Si continuamos con dicha afirmación, debemos ver qué contenidos de dicha norma se le aplicarían. Entonces, ¿Rige la obligación de pluralismo según el artículo 3º de la ley? Por otra parte, ¿Es posible hacerles valer las normas del titulo III sobre medios de comunicación social? También, ¿Se les puede aplicar las normas del título IV sobre derechos de aclaración o rectificación, o bien, las del título V sobre infracciones y sanciones?
Aquí cabe efectuar una comparación. En primer lugar, ¿Responden las empresas de redes sociales que prestan el servicio al mismo rol que un medio de comunicación social? Desde otro punto de vista ¿Tienen algún poder sobre lo que las personas publican en sus cuentas?
En una primera revisión, salvo normas específicas, la empresa que administra las redes sociales no se asemeja a un periódico, radioemisora o empresa de televisión, ya que su objetivo no es la divulgación de noticias bajo ciertos estándares y requisitos. Además, quienes publican en dichas redes no son ni periodistas, ni ejercen dicha profesión ni son sus empleados. Si bien es cierto, ocasionalmente se reportan noticias, incluso algunos usuarios de autodenominan “reporteros ciudadanos” su labor principal no es ésta, sino proveer un canal de comunicaciones entre quienes tiene acceso a la red social a través de una cuenta.
Entonces, una red social no es un medio de comunicación social al tenor de lo que establece la ley. Seguidamente, ¿Existe en el ordenamiento jurídico nacional una norma que se le pueda aplicar a las redes sociales?
Hasta el momento no hay norma expresa sobre el particular, pero existen dos regulaciones que se aproximan. Previamente a este punto, debemos observar que debe hacerse la distinción entre internet y los servicios que funcionan a través de internet.
Como señala Hercovich, algunos piensan que internet podría asimilarse a un medio de comunicación social, pero descarta esa idea de inmediato en una prospección de la aplicabilidad de las normas de la ley de prensa atendida la naturaleza de la red. También, señala que otros autores hablan de distinguirla de las páginas de los servicios a las cuales se puede acceder vía internet, las que serían realmente las responsables de dichos contenidos, aunque el asunto tampoco es claro, ya que en ciertos casos las entidades que operan internet pueden también intervenir contenidos.[4]
En suma, hay que tener presente que la relación entre internet y las páginas de una red social sería similar a la existente entre el sistema de radiodifusión y las empresas de televisión o las radioemisoras; o bien, entre las imprentas y las empresas periodísticas. El presente análisis se enfoca en la red social y no en internet.
Volviendo a nuestro análisis sobre las normas que existen en nuestro país y que podrán asimilarse, hallamos dos cuerpos normativos.
En primer lugar, encontramos la ley Nº 18.168[5] General de Telecomunicaciones, que en su artículo 24 H establece las condiciones que debe garantizar los proveedores de acceso a internet. En la letra a) señala que “No podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red”. Más adelante, establece que no puede efectuarse distinciones sobre contenidos según ciertos factores que señala y que las medidas técnicas que adopte para la gestión del servicio no pueden significar afectar la libre competencia. Cualquier tipo de bloqueo solo se hace a petición del usuario.
Esta norma, aunque puede tener cierta proximidad a lo que abordamos, no está diseñada para los propósitos de divulgación de opiniones. Son más bien, normas amplias sobre cuestiones más bien de tipo técnico en el tráfico de telecomunicaciones y se refieren a los proveedores de acceso a internet y no a una empresa que opere el servicio de red social propiamente tal.
Otra norma cercana al punto en comento, está en la ley Nº17.336[6] sobre propiedad intelectual, cuyo capítulo III establece las normas sobre limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de internet. Se establece que si el prestador de servicios cumple ciertos requisitos que se detallan, no estará afecto a la responsabilidad civil al transgredirse normas sobre propiedad intelectual.
En el artículo 85 Ñ se señala que la única forma como un prestador que efectúa servicios almacenamiento de contenidos, ya sea por sí o por terceros, o que efectúa servicios de búsqueda, vinculación y/o referencia en su sitio en línea puede retirar contenidos o impedir el acceso a éstos, es a través de una orden judicial competente cumpliendo una serie de requisitos (art. 85 Q). Debemos recalcar que esta norma sólo se refiere a los casos en que se afectan los derechos establecidos en la misma ley sobre propiedad intelectual y no aborda otros ámbitos. Tampoco se refiere a una empresa que opere una red social.
Como podemos observar, los ejemplos en que existen situaciones semejantes al descrita son pocos, uno desde el punto de vista técnico general y otro específico en materia de propiedad intelectual, pero alejado a la realidad que tratamos.
Más allá de esto, la pregunta es si se debe o no establecer un sistema de eventual y muy restringida posibilidad de censurar opiniones en redes sociales e, incluso, clausura o retiro de cuentas de redes sociales y, de ser así, quien adoptaría dicha decisión (el Estado o la empresa facultada por aquél), y si hay alguna oportunidad recurrir a tribunales contra esta decisión. De partida, implicaría una reforma constitucional.
Es un tema cuya discusión recién comienza y con grandes implicancias para el futuro y que atendida su complejidad, no admite una aplicación por analogía de las normas existentes. (Santiago, 27 enero 2021)
 
Manuel Patricio Vergara Rojas
Abogado
 
[1] Diario Oficial. 18 de mayo de 2001.
[2] Diario Oficial. 26 de marzo 1925. Los referentes más antiguos son de fines del siglo XIX.
[3] Diario Oficial. 4 de septiembre de 1967.
[4] HERCOVICH, Matías. “Responsabilidad de los ISP por los contenidos ilícitos o infracciones de terceros”, en Revista Chilena de Derecho y Tecnología. Volumen 2, Nº 1 (2013). Páginas 139-143.
[5] Diario Oficial. 2 de octubre de 1982.
[6] Diario Oficial. 2 de octubre de 1970.