Con ocasión de las manifestaciones sociales desencadenadas (particularmente) a partir del 18 de octubre de 2019, se han discutido -en diversos foros- algunas cuestiones vinculadas con el derecho de reunión -consagrado en el artículo 19, Nº 13, de la Constitución Política de 1980 (CP)-: 1) si en virtud del Derecho internacional de los Derechos Humanos tal derecho únicamente podría regularse por ley y, por lo mismo, siendo ello así, la CP no se ajustaría, en este punto, a dicho orden internacional[1] y 2) en todo caso, si este texto fundamental establece un supuesto de reserva reglamentaria o de reglamento[2], en el sentido de que debe necesaria y exclusivamente ser regulado por una norma de rango infralegal, de carácter administrativo: las disposiciones generales de policía.
Aquí únicamente se formularán algunas notas generales relativas al segundo punto[3], sin analizar el primero, pues excede el objeto de estas breves notas.
Precisado lo anterior, cabe consignar que el inciso primero del precepto de que se trata confiere a todas las personas «[e]l derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.» En tanto, el inciso segundo de igual norma previene que «[l]as reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía.»
En esa línea, conviene tener presente que la expresión «se regirán por las disposiciones generales de policía», empleada en el reseñado inciso segundo del artículo 19, N° 13, se hallaba contenida en la redacción primitiva del artículo 10, N° 4, de la Constitución de 1925, texto que fue objeto de la reforma introducida por la ley N° 17.398, en el año 1971[4].
Igualmente, que durante el proceso de elaboración de la CP se debatió el tenor del actual precepto constitucional[5], optándose, en definitiva[6], por emplear una redacción análoga a la que, en lo relativo al punto en examen, presentaba originalmente la Constitución de 1925.
Ahora bien, para resolver la cuestión aquí apuntada es útil recordar que tradicionalmente ha sido el principio de jerarquía (atado a los de legalidad y reserva de ley) el que ha regido las relaciones entre ley y reglamento, en cuanto a que éste se subordina a aquélla. Por lo mismo, se sostiene -por ejemplo, para el ordenamiento jurídico español- que no existe una reserva constitucional a favor del reglamento, por lo que la ley podría disciplinar cualquier materia, no sólo en ausencia de reglamento, sino que aún frente a la existencia de uno, desplazándolo, en este último supuesto, en virtud -justamente- del aludido principio de jerarquía.
De allí, pues, que se concluya que la Constitución española no confiere, en general, a las Administraciones Públicas un ámbito especial que el legislador no pueda abordar. Antes al contrario, tanto la doctrina como la jurisprudencia española están contestes en que el legislador puede, en su función constitucional de desarrollo, configurar libremente las competencias de la Administración[7].
En Chile, en tanto, en una primera aproximación podría predicarse que, en forma excepcional, el derecho a reunirse en lugares de uso público debe disciplinarse exclusivamente a través de la vía reglamentaria, esto es, actos normativos generales emanados de la autoridad administrativa; por lo mismo, desde la perspectiva de las fuentes de Derecho, el constituyente habría optado por excluir en la regulación de este derecho al legislador y, consecuentemente, habría impuesto una reserva reglamentaria o de reglamento (en el Derecho alemán, se acuñó el concepto de reserva de Administración).
No obstante, a nuestro juicio, la explicación de este precepto como un supuesto de tales predicamentos si bien interesante, no resulta correcta, pues no concurre, al menos, una de sus notas configuradoras: la exclusión de intervención por el legislador[8].
Sobre el particular, cabe hacer presente que la teoría de la reserva de Administración (Verwaltungsvorbehalt) fue planteada originalmente por la doctrina alemana, entre otros motivos, para cuestionar la dictación de leyes singulares, en el contexto de la discusión acerca de la posición y las relaciones de los poderes públicos dentro del Estado de Derecho, radicando su fundamento constitucional (cuya articulación se considera débil) en las normas que garantizan la autonomía a las personas jurídico-públicas territoriales o iusinstitucionales[9].
En esa línea, según explica Muñoz Machado, H. Mauren y E. Schnapp serían los primeros en formular dicha teoría, en un debate que tuvo lugar en la reunión de 1984 de la Asociación alemana de Profesores de Derecho Público. Así, para H. Mauren el concepto de reserva de Administración traería causa «de la expansión inmoderada del poder del legislador, que reduce a la Administración a esferas cada vez más estrechas y limita o condiciona sus actuaciones». No obstante, Mauren no halla el fundamento constitucional de tal tesis, salvo en lo relativo a la distinción entre legislación y ejecución, en tanto que al legislador le estaría vedado, por regla general, dictar «leyes singulares y regulaciones demasiado estrechas, que cierren del todo el espacio de la función administrativa [de ejecución]».
E. Schnapp, en tanto, prosigue Muñoz Machado, si bien comparte la ausencia de bases constitucionales para afirmar una reserva de Administración, considera que una tal posibilidad debería radicarse más bien en la «legitimación democrática del ejecutivo, posición constitucional que permite a este el desarrollo de su actividad con suficiente autonomía. Se niega, por tanto, que exista un derecho del Parlamento para inmiscuirse con libertad en las funciones del ejecutivo.»[10]
Como se advierte, se trata, en definitiva, de una doctrina que afirma que los poderes públicos tienen, dentro del marco constitucional y por operación del principio de división de poderes, una suerte de posición propia (Eigenständigkeit), con un núcleo irreductible e irrenunciable y, por lo que hace a la Administración, comportaría «aquel espectro de funciones y atribuciones que no están accesibles al legislador»[11]. En otros términos, significaría reconocer la existencia de un reducto reservado desde la Constitución para la acción administrativa[12].
En suma, y como pone de relieve Schmitd-Aßmann, la cuestión de la «reserva de Administración» debe plantearse en términos de si la Constitución reserva o no al Ejecutivo (Administración) la realización de determinadas actividades o la adopción de decisiones, de tal modo que éstas estén protegidas frente a posibles injerencias de otros poderes, en particular del legislador[13].
De aquí, pues, que resulta patente que esta técnica no presupone que el contenido de la ley es incorrecto, excesivo o inadecuado, sino que, por determinación de la Constitución, el instrumento normativo mismo -la ley- no podría disciplinar la respectiva materia; el legislador, pues, «no puede asumir funciones de naturaleza administrativa, sino que la Constitución obliga a que estas se desarrollen necesariamente por los órganos de la Administración pública.»[14]
Pues bien, el precepto constitucional en comento establece -en forma excepcional- que el derecho a reunirse en lugares de uso público «se regirá por las disposiciones generales de policía»; no obstante, del mismo no se advierte la imposibilidad, ni tampoco exclusión, de su regulación por el legislador. De esta manera, el texto constitucional únicamente constituiría una excepción al principio de reserva legal[15], en el sentido de que esta materia no necesariamente debe regularse por ley, pero nada impediría que igualmente se pueda recurrir a dicho instrumento normativo, de tal suerte que el legislador -en ejercicio de su tradicional función de desarrollo de estos derechos- también se hallaría habilitado para disciplinar el derecho fundamental de que se trata.
En este mismo orden de ideas, el criterio de la Contraloría General es que «el constituyente, al establecer la norma contenida en el mencionado artículo 19, N° 13, inciso segundo, de la Carta Fundamental, buscó permitir que el derecho a reunirse en lugares de uso público, fuera regulado, aun en sus aspectos esenciales, no sólo en virtud de una ley, sino también mediante actos generales emanados de la autoridad administrativa»; por lo mismo, apunta a que «la regulación del derecho a reunirse en recintos de uso público no se encuentra reservada a la ley, pues, según se indicara, tal materia, acorde a lo establecido en la Carta Fundamental, puede ser normada, asimismo, a través de actos generales emanados de la autoridad administrativa -como acontece con el decreto N° 1.086, de 1983, del entonces Ministerio del Interior-».
Consecuente con lo expuesto, cabe concluir que el artículo 19, Nº 13, inciso segundo, de la CP no constituye, en los términos reseñados, un caso de reserva de Administración, reglamentaria o de reglamento, en tanto no se aprecia que, con entera independencia del contenido de la ley, ex constitutione se hubiese excluido en esta materia la intervención del legislador (con paralela reserva constitucional en favor de la Administración).
Con todo, la cuestión aquí debatida resulta de sumo interés en tanto que, en último término, se inserta en un plano más amplio de la discusión en torno a las relaciones e interacciones entre el Legislador y la Administración-Gobierno y, por lo mismo, permite la reflexión respecto del ya clásico tema de la crisis de los principios de reserva de ley y de la primacía de la misma. Pues, en efecto, debido a que en la actualidad -por razón de los continuos avances científicos y tecnológicos, la pluralidad de valores e intereses sociales, etc.- resulta casi imposible que el legislador se anticipe y reproduzca con precisión la entera realidad que pretende disciplinar, se advierte que la ley recurre, en muchos ámbitos, a conceptos legales abiertos; cláusulas y mandatos de ponderación o, en fin, se limita a fijar únicamente la autoridad, sus facultades, fines u objetivos y, en su caso, el procedimiento que ha de seguirse para la adopción de la decisión[16], atribuyéndose, así, a la Administración «una específica autonomía instrumental» frente a los demás poderes públicos, cuyos límites, resultan en muchas ocasiones imprecisos[17].
Este último punto, además, se halla en concordancia con la idea de la necesaria «autonomía» o «posición propia» que debe tener la Administración del Estado en los diversos niveles en que progresivamente se le atribuye «responsabilidad» (Verwaltungsverantwortung) para la satisfacción de los intereses públicos, consecuencia de lo cual podría ponerse en cuestión diversos principios, entre ellos, por cierto, el de la primacía de la ley[18]. (Santiago, 12 mayo 2020)
[1] Con anterioridad, parte de la doctrina ya se había manifestado en relación con este punto. Vid., Zúñiga Urbina, F. (2013): “Los derechos de asociación y reunión. Nuevas perspectivas dogmáticas y jurisprudenciales”, en Revista de Derecho Público, Vol. 79, 2° Sem., pp. 207 y ss.
[2] Reserva reglamentaria es la “[f]ijación de materias que han de ser reguladas exclusivamente por normas de valor reglamentario”. Real Academia Española y Consejo General del Poder Judicial (2016): Diccionario del Español Jurídico, Espasa, Madrid. (Accesible a través de https://dej.rae.es/lema/reserva-reglamentaria).
[3] Desde ya debe dejarse establecido que aquí no se emitirá pronunciamiento en torno al ya clásico debate que entre nosotros existe, relativo a si la CP ha consagrado un sistema de dominio legal máximo o mínimo, y las consecuencias que se derivan de una u otra postura, señaladamente, en cuanto a los efectos para las relaciones entre el reglamento autónomo y la Ley. Vid, sobre el tema Cordero Quinzacara, E. (2013): “El sentido del dominio legal y la potestad reglamentaria”, en Cordero Quinzacara, E. y Aldunate Lizama, E., Estudios sobre el sistema de fuentes en el Derecho Chileno, Legal publishing-Thomson Reuters, Santiago de Chile, pp. 239 y ss.
[4] Quedando, a la postre, con la siguiente redacción: «se regirán por las disposiciones generales que la ley establezca.»
[5] Vid., Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Sesión 125, de 29 de mayo de 1975.
[6] Decisión que resulta atribuible, no a la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sino al Consejo de Estado, según dan cuenta las actas de este último. Vid., Actas de Sesión N° 65, de 13 de marzo de 1979.
[7] Vid., Torno Más, J. (1983): “La relación entre la Ley y el Reglamento, Reserva legal y remisión normativa, algunos aspectos conflictivos a la luz de la jurisprudencia”, en Revista de Administración Pública, números 100-102, Vol. I, enero-diciembre, p. 473 y ss.
[8] A lo menos, en los aspectos esenciales.
[9] Así lo explica Jiménez-Blanco, A. (1987): “La función legislativa y la «Reserva de Administración»: Notas sobre un nuevo concepto”, en Abogacía General del Estado (Coord.), Las Cortes Generales. Volumen II, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Madrid, pp. 1.449-1.451.
[10] Muñoz Machado, S. (2015): Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo III: Principios de Constitucionalidad y Legalidad, Boletin Oficial del Estado, Madrid, p. 88.
[11] Jiménez-Blanco, A. (1987), pp. 1.450-1.451, con cita de Ernst-Wolfgang Böckenförde.
[12] Embid Irujo, A. (1988): “La relación entre los poderes del Estado en la reciente dogmática alemana”, en Revista de Administración Pública, núm. 115, p. 415.
[13] Schmidt-Aßmann, E. (2003): La teoría general del derecho administrativo como sistema (traducción por Bacigalupo Saggese, M., et al), Instituto Nacional de Administración Pública y Marcial Pons, Madrid, p. 217.
[14] Real Academia Española y Consejo General del Poder Judicial (2016): Diccionario del Español Jurídico, Espasa, Madrid.
[15] «[E]s principio general y básico del derecho constitucional chileno la ‘reserva legal’ en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales; esto es, toca al legislador, y sólo a él, disponer normas al respecto, sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público, regido su ejercicio por disposiciones generales de policía». Considerando Nº 9, STC rol 239, de 16 de julio de 1996.
[16] Tal descarga por el legislador de atribuciones en la Administración puede comportar, en último término, el trastocar la construcción tradicional de la Administración, en cuanto ésta dejar de ser “heteroprogramada” (hasta en los detalles) por la ley, para asumir la función de regular ella misma (en términos de “autoprogramación”), en parte importante, su propia actuación. Vid., Parejo Alfonso, L. (2008): Crisis y Renovación en el Derecho Público, reim. (original de 1991), Palestra, Lima, pp. 63 y ss., el cual aborda provocativamente estas y otras cuestiones vinculadas.
[17] Cfr. Zagrebelsky, G. (2016): El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (traducción por GASCÓN, Marina), 11ª ed., Trotta, Madrid, p. 35.
[18] Carro Fernández-Valmayor, J. L. (2014): "Reflexiones sobre las transformaciones del Derecho Público, en especial del Derecho Administrativo", en Revista de Administración Pública, núm. 193, pp. 22-23.