El día miércoles 12 de septiembre, el Gobierno ingresó a Primer Trámite Constitucional (Véase relacionado), en la Cámara de Diputados, un proyecto de ley para modificar la Ley 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública [1]. En él se contemplan importantes innovaciones para la ley publicada hace ya 10 años, las que, sin lugar a dudas, buscan fortalecer la transparencia pública y el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, aunque todavía deja pendiente satisfacer expectativas relacionadas con la precisión de la naturaleza del derecho de acceso a la información pública y su rol respecto del principio de transparencia.
El proyecto se autopropone como finalidad modernizar la ley existente, con altos estándares regulatorios, orientándose a erigirse como una verdadera “Ley de Transparencia 2.0”. En tal sentido, conviene recordar los aspectos gruesos que contempla nuestra ley vigente, para así revisar las principales modificaciones. Así, la Ley 20.285 es una ley que contempla una regulación integral, toda vez que se hace cargo de cuatro importantes ámbitos en la materia: a) el principio de transparencia; b) el derecho de acceso a la información pública; c) los procedimientos para ejercer el derecho y para ampararlo; y d) las causales de reserva o excepciones a la publicidad.
Al respecto, cabe señalar que la nueva propuesta de actualización de la ley se hace cargo de una de las debilidades de la ley vigente, que afecta principalmente los procedimientos para ejercer el derecho de acceso a la información y ampararlo debidamente; así, la propuesta se orienta a posibilitar el ejercicio pleno del derecho de acceso a la Información Pública respecto del Ministerio Público, el Tribunal Calificador de Elecciones, la Corporación Administrativa del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Servicio Electoral, la Contraloría General de la República, el Banco Central de Chile y el Congreso Nacional, con lo que se produce una importante modificación respecto de los sujetos obligados, ya que estos tienen actualmente estatutos especiales que impiden dicho pleno ejercicio, motivado  principalmente en la falta de autonomía constitucional del Consejo para la Transparencia, circunstancia que excluye a su respecto la necesaria competencia fiscalizadora en el ejercicio del derecho.
Ahora bien, la mencionada extensión de los sujetos obligados no se logra, como era esperable, otorgando autonomía constitucional al Consejo para la Transparencia, propuesta que había sido promovida por el mismo Consejo en el año 2015 [2]; el proyecto en cambio ha optado por crear, en cada uno de estos órganos, Direcciones de Transparencia destinadas a velar por la implementación del principio de transparencia y el acceso a la información pública.
De esta forma, serán estas Direcciones de Transparencia las que conocerán de los requerimientos y reclamaciones por la no entrega de información, siéndoles aplicables a los nuevos sujetos obligados, conforme lo señala expresamente el proyecto, el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo de la Constitución Política de la República, los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, así como en lo pertinente, las normas contenidas en los títulos II y III, con excepción del artículo 9°, y lo previsto en los artículos 10 al 22 de la misma ley.
Las Direcciones de Transparencia estarán integradas por tres Directores, debiendo al menos uno de ellos tener el título de abogado. Los Directores, además, deberán haberse destacado en la actividad profesional o académica, especializada en materias de derecho administrativo, ética, probidad o transparencia, durarán seis años en sus cargos y se renovarán por parcialidades, no pudiendo ser reelegidos.
En relación a esta modificación, destinada a perfeccionar el legítimo y pleno ejercicio del derecho de acceso a la información pública respecto de todos los órganos de la Administración del Estado, se advierte el riesgo de la falta de independencia y autonomía de las Direcciones de Transparencia, en lo concerniente a los órganos reclamados.
Otra importante propuesta encaminada a fortalecer la observancia de la ley por parte de los órganos de la Administración del Estado, es la creación de una Comisión de Transparencia del Estado de Chile, instancia coordinadora de los órganos del Estado a la que le corresponderá determinar los lineamientos generales del desarrollo, funcionamiento e implementación del Portal de Transparencia del Estado, cuya creación también es propuesta por el proyecto de ley [3], además de proponer al Presidente de la República los lineamientos generales de planes, políticas y programas concernientes a la transparencia en el ejercicio de la función pública y ejercicio del derecho de acceso a la información pública, velando también por la correcta y adecuada implementación de la ley.
Asimismo, el proyecto establece que esta Comisión estará integrada por: a) El Ministro Secretario General de la Presidencia, en representación del Presidente de la República, quien la presidirá; b) El Presidente del Senado; c) El Presidente de la Cámara de Diputados; d) El Presidente de la Corte Suprema; e) El Fiscal Nacional del Ministerio Público; f) El Presidente del Tribunal Constitucional; g) El Presidente del Consejo Directivo del Servicio Electoral; h) El Presidente del Tribunal Calificador de Elecciones; i) El Contralor General de la República; j) El Presidente del Banco Central; y k) El Ministro de Justicia y Derechos Humanos, quien actuará como Secretario Ejecutivo.
Las modificaciones en torno a la creación de la Comisión de Transparencia del Estado de Chile, así como de las Direcciones de Transparencia, parecen orientarse a afianzar el cumplimento de la ley en los nuevos sujetos obligados, lo que puede ser considerado una fortaleza de la actualización de la Ley de Transparencia. Ello, sin embargo, no obsta considerar como debilidad el que no se consigne expresamente como una exigencia, la debida coordinación del quehacer de la Comisión y de las respectivas Direcciones con el Consejo para la Transparencia, órgano de control que ostenta una importante y valiosa experiencia en proteger el legítimo ejercicio del derecho de acceso a la Información Pública por casi una década.
En cuanto al Portal de Transparencia del Estado, de conformidad con lo establecido en el proyecto, le corresponderá al Ministerio Secretaría General de la Presidencia su implementación, desarrollo tecnológico y administración del sitio electrónico, de acuerdo a los lineamientos de la Comisión de Transparencia del Estado. Este Portal tendrá como finalidad facilitar el cumplimiento por parte de los órganos del Estado de los deberes de transparencia activa, presentación y tramitación de solicitudes de acceso a la información, debiendo los portales de los órganos públicos interoperar con él.
El proyecto también propone crear la División de Integridad Pública y Transparencia al interior del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, asistiéndole como principal función la de asesorar al Presidente de la República en la elaboración, promoción e implementación de políticas, planes y programas referidos a la integridad pública, probidad en el ejercicio de la función pública, transparencia y gobierno abierto, en los casos en que lo solicite.
De igual modo, se incorpora como nueva función al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, diseñar y entregar lineamientos relacionados con acuerdos públicos privados para la promoción de políticas, programas y planes sobre el derecho de acceso a la información pública y la protección de datos personales.
El proyecto de ley incorpora modificaciones en transparencia activa y transparencia fiscal. Asimismo, en cuanto al procedimiento para ejercer el derecho de acceso a la información, se consagra una ampliación de los plazos, entre ellos, para la derivación de la solicitud al órgano competente (de inmediatamente a 5 días hábiles), la notificación a terceros posiblemente afectados (de 2 a 5 días hábiles), de oposición a la entrega de la información (de 3 a 10 días hábiles), la reclamación de amparo (de 15 a 20 días hábiles) y la resolución de la misma por el Consejo para la Transparencia (de quinto día hábil a 25 días hábiles, ampliables a 30 días corridos adicionales por el Consejo Directivo).
Así también, se concede al Consejo para la Transparencia la facultad de promover instancias alternativas para la solución de conflictos, una vez que se ha presentado un reclamo o amparo, sin que por ello se inhabilite para seguir conociendo de él, para el caso que no se logre solucionar el conflicto. De igual modo, se impone al Consejo la obligación de efectuar una cuenta pública participativa a la ciudadanía.
Finalmente, en el caso de las sanciones, el proyecto amplía el rango de su aplicación, considerando para su determinación la intencionalidad, el grado de participación y la conducta anterior, y para el caso de ser apercibido y persistir en el incumplimiento de lo decretado después de notificado, se establece la hipótesis de configurar una falta al principio de probidad administrativa.
Con todo, admitiendo los importantes avances propiciados por el proyecto de ley, no sin advertir que falta en esta propuesta fortalecer al Consejo para la Transparencia, más allá de su cuenta pública y de permitir que proponga instancias alternativas de solución de conflictos, lo cierto es que en esta “Ley de Transparencia 2.0” sigue faltando lo esencial, como se enunciaba al inicio, esto es, la necesidad de otorgar precisiones respecto al Principio de Transparencia y al derecho humano de información, en su variante de acceso a la información pública.
De este modo, mientras no se realice la debida distinción, seguirá dificultándose la adecuada protección legal en el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información que, al ejercerse respecto de información en poder de los órganos de las Administración Pública, contribuye, como efecto de su ejercicio, a otorgar eficacia a los principios administrativos de transparencia, publicidad y probidad, contemplados en el artículo 8° de la Constitución Política de la República.
Al respecto, interesa poner de manifiesto que el derecho de Acceso a la información pública constituye una variante del derecho a la información, que no cambia ni altera su naturaleza jurídica cuando su ejercicio tiene por objeto la información que detentan los órganos de la Administración del Estado y su sujeto activo es un ciudadano. De este modo, el derecho de acceso a la información pública se encuentra consagrado, en su consideración de tal, en el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de la República, y además en el artículo 5° inciso segundo, en relación con el artículo13.1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagra el derecho de libertad de pensamiento y expresión.
En tal sentido, se hace necesario insistir en que el ejercicio del derecho fundamental de Acceso a la Información Pública otorga eficacia a los principios de Probidad, Transparencia, Publicidad y Participación, propios del actuar de la Administración Pública, pero ello no debe llevar a confundir aquel derecho con estos principios. Esta es la razón por la que no corresponde reconocer su contenido implícito en el artículo 8° de la Constitución Política de la República de Chile, que hace referencia a los principios de Probidad y Publicidad.
Asimismo, se hace necesario destacar la doble dimensión que posee el derecho fundamental de Acceso a la Información Pública y que configura su especial contenido. En su dimensión individual, se circunscribe en el desarrollo personal y la realización del individuo, mientras que en su dimensión social, se identifica con la participación ciudadana en la gestión pública, mediante el control social que posibilita, constituyéndose así en uno de los pilares esenciales de las sociedades democráticas. El Acceso a la Información actúa como medio para la concretización, desarrollo y plenitud de la democracia, instituyéndose como mecanismo o andamiaje de control institucional, característica que lo vincula a la gestión pública y al ámbito de regulación de la Administración de los órganos del Estado.
El enfoque de la actual Ley 20.285 y de su modernización 2.0 que se propone, regula primordialmente el principio administrativo de transparencia de la gestión pública y al derecho de acceso a la información pública, sólo en cuanto garantía de eficacia en el cumplimiento de dicho principio, lo que constituye una tendencia en las leyes denominadas genéricamente de Transparencia [4], circunscribiéndose al ámbito del Derecho Administrativo y las actuaciones reguladas por el mismo, perdiendo de vista el derecho fundamental que constituye la esencia y cuyo ejercicio genera, como uno de sus efectos, la transparencia de las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado en el ejercicio de la función pública.
La falta de delimitación señalada, ha afectado la cabal comprensión acerca de la información que debe ser considerada pública y susceptible de acceso por parte de los ciudadanos, generándose la dificultad en el juicio ponderativo, pues se excluye la consideración de información pública para toda aquella información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, haciéndose inaplicable el inciso segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.285, por inconstitucionalidad declarada por el Excelentísimo Tribunal Constitucional [5], cuestión que se presta para gran flexibilidad a la hora de establecer qué información es pública, constituyéndose en óbice del ejercicio del derecho fundamental de Acceso a la Información Pública, originada en la falta de reconocimiento del mismo.
Lo anterior no resulta totalmente mejorado con la propuesta de redacción del nuevo inciso segundo del artículo 5° de la Ley, que señala “…y toda otra información que obre en poder de los órganos del Estado cuando ésta haya sido entregada en virtud de un mandato legal o a requerimiento de dichos órganos, en el ejercicio de sus competencias, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas en la presente ley o en otras leyes de quórum calificado.”. En efecto, si bien se logra especificar todavía más la información pública, ello no importa una solución para el caso de tratarse de información contenida en un correo electrónico, ya que no logra provocar la debida ponderación entre dos derechos fundamentales, el acceso a la Información Pública y el derecho de respeto y protección a la privacidad y a los datos personales, toda vez que sigue centrando su eje estructural en el principio administrativo de transparencia.
Por lo tanto, sigue siendo tarea pendiente para una genuina versión 2.0 de la Ley de Transparencia, precisar y delimitar correctamente el derecho de acceso a la información pública en tal sentido, señalando que corresponde al legislador, según se ha pronunciado el Excelentísimo Tribunal Constitucional, a propósito de los argumentos que ha dado el Consejo para la Transparencia para definir adecuadamente el derecho de Acceso a la Información Pública [6]. (Santiago, 27 septiembre 2018)

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[1] Proyecto de Ley, iniciado vía Mensaje, que modifica la Ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública. Chile. Boletín N° 12.100-07 [en línea]. (12 de septiembre de 2018). Disponible en: <https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=12616&prmBoletin=12100-07 > [Consultado el 14 de septiembre de 2018].

 [2] Chile. Consejo Para la Transparencia. Oficio N° 1883 que Remite Propuesta con Perfeccionamientos Normativos en Materia de Transparencia a la Sra. Presidenta de la República, de 17 de marzo de 2015, en función de la atribución contenida en el artículo 33 letra f) de la Ley  N° 20.285, que contempla: Proponer al Presidente de la República y al Congreso Nacional, en su caso, las normas, instructivos y demás perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia y el acceso a la información.

[3] El Consejo para la Transparencia cuenta actualmente con una plataforma denominada Portal de Transparencia que define como plataforma única para ciudadanos y organismos del Estado y que permite realizar solicitudes de información a los distintos organismos, para ello se debe ir al sitio web del organismo y presionar el banner "Solicitar Información", o bien se puede acceder al Portal y buscar el organismo en el directorio de organismos, probablemente el nuevo Portal de Transparencia del Estado implique un fortalecimiento del ejercicio del derecho de acceso a la Información Pública, toda vez que ya nos sería una plataforma al alero del Consejo, sino que bajo la Administración del Ministerio Secretaría de la Presidencia [en línea]. (12 de septiembre de 2018). Disponible en: <https://www.portaltransparencia.cl/PortalPdT/ > [Consultado el 14 de septiembre de 2018].

[4] TELLO, Cristóbal; CERNA, Marcelo y PAVÓN, Andrés. “Acceso a la Información Pública: Los Desafíos del Consejo de la Transparencia”. En: Anuario de Derechos Humanos. Santiago: Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2009, pp. 193-204.

[5] Chile. Tribunal Constitucional. STC Rol N° 2153-2011, de 11 de septiembre de 2012; STC Rol N° 2246-2013, de 31 de enero de 2013; STC Rol N° 2379-2014, de 29 de enero de 2014.

[6] Chile. Tribunal Constitucional. STC Rol N° 2982-2016, de 27 de diciembre de 2016. Considerando Decimotercero, Cuestiones Previas a propósito del rol de la libertad de pensamiento y expresión “Que, como se señaló en la cuestión previa anterior, a este Tribunal no le corresponde realizar un examen en abstracto del diseño legislativo del derecho de acceso a la información pública, cuestión que es labor propia del legislador al momento de crear la normativa que hace operativo el derecho, dentro de los marcos que nuestro ordenamiento jurídico permite…”