INTRODUCCIÓN
La jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República (en adelante CGR), desde temprano ha manifestado que las estipulaciones contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de sus obligaciones constituyen cláusulas penales que se rigen por lo dispuesto en el artículo 1.535 y siguientes del Código Civil. Este criterio, ha sido confirmado por ubérrimos dictámenes que han ido fortalecido su visión en relación con las multas contractuales, descartando por ende la posibilidad de que su imposición sea el resultado de una potestad sancionatoria del Estado. Como ejemplo de lo comentado, es posible citar los dictámenes Nos: 31.616 de 1989; 30.642 de 1989; 5.287 de 1992; 6.010 de 1992; 65.248 de 2011; 8.297 de 2012; 21.035 de 2012; 73.867 de 2012; 21.035 de 2012; 50.606 de 2012; 34.523 de 2013; 4.508 de 2013; 47.611 de 2013; 65.731 de 2013; 30.003 de 2014; 65.788 de 2014; 65.791 de 2014; 1.765 de 2015; 50.347 de 2015; 57.579 de 2016; 61.075 de 2016, 74.275 de 2016; 11.961 de 2018, entre otros.
En este orden de ideas, el ente de Control ha centrado su argumentación en un factor de carácter objetivo, consistente en que el origen de las multas es consecuencia de un incumplimiento contractual y no una infracción[1], por lo que no revisten la calidad de sanciones administrativas. En este sentido, las multas serían la consecuencia jurídica de una situación expresamente prevista en las bases de licitación y en el contrato, por lo que su aplicación no implica el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado[2].
Como se puede apreciar, lo que hace CGR al sostener esta interpretación, es básicamente remitir al derecho civil la regulación de la relación contractual existente entre el particular y la Administración, por ende, cualquier tipo de controversia relativa, por ejemplo, a la proporcionalidad de la multa aplicada (cláusula penal enorme), podría ser objeto de reclamación judicial ante los Tribunales Ordinarios de Justicia por parte del particular agraviado, puesto que la revisión judicial es una garantía mínima del debido proceso.
POSTURAS DOCTRINARIAS
Si bien el tema expuesto no presenta una datación de reciente acuño, hoy por hoy sigue propiciando cuestionamientos por una parte de la doctrina jurídica nacional, quienes, a pesar de comprender la existencia de una tesis mayoritaria que avala la interpretación sistemática que ha hecho la CGR, en orden a declarar el carácter de clausulas penales a las sanciones contractuales, sostienen que dicha interpretación resulta errónea y contradictoria, estimando en definitiva que la imposición de multas en el marco de un contrato administrativo importa el ejercicio de la potestad sancionadora, como manifestación del ius puniendi estatal. Esta disparidad de criterios responde, por un lado, a que la Ley Nº 19.886, no ha contribuido a solucionar este dilema, ya que presenta una total ausencia de reglas claras sobre este punto[3] En efecto, la única regulación normativa que podemos encontrar, en cuanto a la aplicación de multas, la encontramos en primer lugar en el artículo 11 inciso tercero de la ley de marras, que declara: “Con cargo a estas cauciones podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas.” En el caso del Reglamento de la Ley 19.886, la referencia más cercana se sitúa en el artículo 23, al manifestar que: “Las Bases podrán contener, en lenguaje preciso y directo, las siguientes materias: Nº 5. Cualquier otra materia que no contradiga disposiciones de la Ley de Compras y el Reglamento.”
A su vez, el artículo 79 TER reglamentario, hace alusión a la fijación de un procedimiento para el caso de incumplimiento contractual del proveedor, lo que puede traducirse en la aplicación de multas u otras sanciones de mayor gravedad como el término anticipado del contrato.
Sobre esta materia, se pueden advertir claramente dos corrientes antagónicas que pretenden explicar la naturaleza jurídica de esta institución. Una de ellas, representada por la apreciación que tiene la CGR sobre las multas, cuyo contenido fue expuesto precedentemente, y la otra, sostenida por parte de la doctrina nacional y por alguna jurisprudencia de la Corte Suprema, que sostiene que las multas en realidad son sanciones administrativas y como tal, una expresión de la potestad sancionadora de la Administración, quedando sometidas al ius puniendi del Estado, de manera matizada.
Como se desprende de los dictámenes precitados, para el órgano contralor, cuando se contrata con la Administración, se forma un vínculo contractual con el particular, el que, a partir de ese momento, pasa a regirse por una relación de igualdad y equivalencia, en donde cada parte ejercería derechos y acataría obligaciones, pero no existiría un ejercicio de potestad pública por parte de la Administración contratante. Este criterio es compartido por los autores Camilo Lledó y José Pardo, para quienes la existencia de esta relación de simetría entre las partes de un contrato administrativo resultaría provechosa, desde el momento en que se les aplicaría las normas civiles de ejecución y de limitación de responsabilidad contractual, tales como el caso fortuito, la culpa, la buena fe, el enriquecimiento injustificado, la prescripción, entre otras[4].
Para la profesora Rosa Gómez, la imposición de un régimen de derecho privado a las sanciones administrativas contractuales supone excluir la aplicación de las normas y principios de derecho público. “Sin embargo, se trata de una aplicación parcial que no permite el recurso a otras instituciones del derecho civil”[5]. Esto último queda en evidencia desde el momento en que el contratante privado, ante el incumplimiento del contrato por parte de la Administración del Estado, no podría incoar la excepción de contrato no cumplido contenida en el artículo 1.552 del Código Civil,[6] “…y que deja al contratista en una manifiesta situación de desigualdad e indefensión, por cuanto la misma autoridad que tipifica las contravenciones y establece las correspondientes sanciones es, también, la que aplica dichas medidas”[7].
El profesor Juan Carlos Flores, sustenta la idea de que el auxilio al derecho privado en el caso de las multas solo busca dotar a esa institución de un afán netamente instrumental, para que por esa vía se les aplique el plazo de prescripción de cinco años del Código Civil y no de seis meses como contempla el Código Penal. La postura del ente fiscalizador, en su concepto, no permite explicar por si sola la real naturaleza jurídica de esta institución[8]. Para el autor, la configuración de multas contractuales, además de evidenciar un problema de legalidad en su creación -dado que, en su noción, las bases de licitación no son el instrumento adecuado para su elaboración-, supone privar a la Administración de todas las formalidades propias del derecho administrativo, como sería, verbi gratia: el deber de motivación suficiente, de certeza, de proporcionalidad, de razonabilidad y procedimiento racional y justo. Esto, sería particularmente grave desde el punto de vista del principio de legalidad, ya que al tener las multas su origen en las bases de licitación, la Administración sería libre para crear hipótesis infraccionales sin limitación alguna[9].
Los autores Lara y García-Huidobro también han criticado esta interpretación del ente de control, manifestándose abiertamente contrarios a la misma, por carecer de nociones de equidad y justicia en favor de los contratantes particulares. Estos, han señalado que la CGR con este tipo de interpretación se aparta del histórico rol que ha cumplido en defensa de los derechos de las personas ante comportamientos ilegales o arbitrarios por parte de la Administración, dejándolos en un estado de indefensión[10], además de preterir el orden de prelación del artículo 1º de la Ley Nº 19.886, que faculta recurrir a las normas del derecho privado solo en defecto de las normas de derecho público[11].
En el mismo sentido, se ha pronunciado el profesor Moraga Klenner, quien considera que las sanciones que la Administración incorpora en las bases de licitación, forman parte de la manifestación del ius puniendi del Estado, que se materializa en un castigo pecuniario, sin perjuicio de otras medidas coercitivas o represivas que desincentiven al contratista a incurrir en conductas que se aparten del cumplimiento de los deberes contractuales, sobre todo cuando se pone en peligro el cumplimiento de la prestación objeto del contrato[12]. Dichas sanciones, por tanto, no podrían ser asimiladas a cláusulas penales ya que son creadas sin la intervención del contratante privado, y sin aceptar por parte de la Administración la creación de estipulaciones contractuales en su contra, de modo que de aceptarse lo contrario, se incurriría en una evidente desigualdad que afectaría a los contratos públicos[13].
De esta forma, el principal reproche que manifiestan los autores que no son partidarios de las cláusulas penales en la contratación administrativa, es la falta de un consentimiento libre y consentido por parte de los contratantes para el nacimiento de este tipo de clausulados, en razón de que las bases de licitación son elaboradas de manera unilateral y discrecional por la entidad licitante, al punto de considerar a sus disposiciones y las de los contratos que las ejecutan como verdaderas cláusulas de adhesión, debiendo ser aceptadas lisa y llanamente por los futuros contratistas, con carencia de negociación en cuanto a su contenido, de modo que de aceptarse la naturaleza civil de las multas, su empleo estaría restringido únicamente al escenario previsto en el artículo 1.544 del Código Civil, esto es, cláusula penal enorme, quedando prohibida cualquier otra posible reclamación en base a cuestionamientos diversos a la falta de proporcionalidad de la multa aplicada.
Si revisamos el escenario judicial existente en el máximo Tribunal de Justicia de nuestro país, podemos visualizar que la problemática en torno a la naturaleza de las multas contractuales tampoco despeja abiertamente las dudas.
ESCENARIO JUDICIAL
La Corte Suprema, en la sentencia de reemplazo, rol Nº 4.001-2017, considerando quinto, resolvió que:“… la aplicación de una multa impuesta por la Administración en el marco de los contratos administrativos de la Ley N° 19.886, constituye una sanción administrativa o bien una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración, en tanto se trata de una reacción que el ordenamiento atribuye a un obrar que se considera ilícito en el contexto de una relación de Derecho Publico, cuestión por la que en definitiva se persigue reponer un equilibrio que se ve quebrantado con motivo del incumplimiento del contratista y que se materializa a través de un acto administrativo. De lo dicho, se sigue que la multa contractual se condice con la imposición de una sanción administrativa que la autoridad pública impone a un particular en cuanto se haya verificado un supuesto de infracción normativo, contractual o a las bases de licitación”.
Igual valoración efectúo la Corte Suprema en la sentencia rol 6.080-2017, considerando trigésimo séptimo, al precisar que: “…la fijación de multas con ocasión de los incumplimientos descritos por la recurrida, de modo alguno se condicen con la atribución de competencias propias de un órgano diverso, pues, su inclusión en las bases de licitación no es más que la expresión de la potestad sancionatoria del Estado como consecuencia del incumplimiento de un contrato administrativo de la Ley Nº 19.886.”
Sin embargo, en el rol Nº 11.527-2019, considerando noveno, la misma Corte manifestó que: “…la Municipalidad al sancionar a la reclamante con la multa que impugna, no se encuentra ejerciendo su “potestad sancionadora” en los términos que explicita el recurrente y que emana de la normativa general del Derecho Administrativo, por el contrario, en la especie, la reclamada ejecuta una cláusula del contrato de prestación de servicios que suscribió con el recurrente.” “…Por tanto, no se está frente al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, sino ante el cumplimiento de un contrato que constituye “una ley para las partes”. Misma aseveración, se mantuvo en la sentencia rol Nº 251-2019, considerando vigésimo cuarto[14], al disponer que: “…desde que la Municipalidad al sancionar a la reclamante con la multa que impugna, no se encuentra ejerciendo su “potestad sancionadora” en los términos que explicita el recurrente y que emana de la normativa general del Derecho Administrativo, por el contrario, en la especie, la reclamada ejecuta una cláusula del contrato de prestación de servicios que suscribió con el recurrente”.
Luego de efectuado este análisis comparativo de las distintas posturas e interpretaciones existentes referentes a la naturaleza jurídica de las multas impuestas en los contratos administrativos regidos por la Ley Nº 19.886, me inclino por defender aquella exégesis que las considera como una expresión de la potestad sancionatoria del Estado. Estimo que la doctrina que ha impuesto la CGR confiere un exceso de discrecionalidad a la Administración para configurar multas sin quedar supeditadas a parámetros de control preventivo, salvo la eventual toma de razón, que como sabemos no es la regla general en esta materia. Cualquier ámbito de discrecionalidad en manos de la Administración es complejo, sobre todo en esta disciplina, ya que nada imposibilita que los entes públicos configuren multas en base a inobservancias vacuas o anodinas cuya ocurrencia en nada obstaculiza la materialización de la prestación contratada.
Es posible agregar también como rechazo al dogma contralor, que la consagración de multas como cláusulas penales, puede ser perjudicial para el contratista, desde el punto de vista del derecho a la acción, puesto que reduce el margen de posibilidades de control de dichas cláusulas solo al ámbito judicial y para el caso de que se trate del cobro de multas de cuantía desproporcionada. La sede administrativa no estaría prevista en favor del contratista en esta tesitura, perdiendo una instancia de reclamo relevante para sus intereses, sobre todo porque la instancia judicial le resultaría por lo general una opción mucho más dispendiosa ya que supondría un coste que no quedaría cubierto por la oferta económica planteada. Esto se agrava, sobre todo, cuando se trata de pymes o emprendedores que participan de las licitaciones del Estado, y cuyas espaldas financieras son precarias y no se encuentran en condiciones de afrontar el pago de abogados que patrocinen su defensa ante Tribunales.
CONCLUSIÓN
La problemática con respecto a la naturaleza jurídica de las multas contractuales en la ley de compras, más allá de la apreciación que la CGR tenga sobre el particular, tiene su origen en dos aspectos claves a saber: i) la deficiente regulación que tanto la ley como su reglamento, ofrecen a la ejecución contractual, lo que ha propiciado el nacimiento de paráfrasis disímiles y que no contribuyen a la certeza jurídica que merece toda relación bilateral y ii) la completa abulia del legislador para reformar la mentada ley en lo relativo al cumplimiento contractual, aspecto que sin duda es clave para el logro de los fines institucionales.
La actual normativa, otorga una mal entendida deferencia o margen de discrecionalidad a la Administración, para que de manera omnímoda se haga cargo -a sus anchas- de la regulación de multas contractuales, fomentando así que en algunos casos, se configuren multas de cuantía desmesurada o se sancionen acontecimientos de poca significación, o en base a cláusulas de tipicidad genéricas, malinterpretándose el principio de estricta sujeción y desdibujándose el propósito que yace detrás de las asociaciones público-privadas, en donde lo relevante es la colaboración del particular para la satisfacción de necesidades públicas y no el castigo que se imponga al contratista de modo correctivo, como si fuese un contrincante u opositor al que se debe abatir.
Si bien es cierto que conforme al artículo 79 TER del reglamento de la ley de compras, la aplicación de las multas debe contemplar un procedimiento que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, en ningún caso, ese iter procedimental, podrá asimilarse en términos de profundidad y garantía al procedimiento administrativo sancionador contemplado en la Ley Nº 19.880, por tratarse de un procedimiento deslavazado y de carácter sintetizado que no se encuentra en condiciones de ofrecer un marco medianamente completo de salvaguardas a diferencia del que sí ofrece el procedimiento sancionatorio caracterizado por una serie de principios rectores de orden sustantivos[15] y procedimentales o formales[16] y concretizado a través de una estructura procedimental reglada que permite de pábulo la rendición de probanzas. (Santiago, 10 diciembre 2021)
 
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Flores Rivas, J.C. (2021). Aspectos críticos de la contratación administrativa. Primera edición. Santiago: Thomson Reuters.
Gómez González, R. (2021). Aspectos críticos del régimen sancionatorio de los contratos administrativos. Revista de Derecho Universidad de Concepción, Vol. 89 Nº 249, (pp. 47-85). Disponible en: https://dx.doi.org/10.29393/rd249-2acrg10002.
Lara Arroyo J.L. & García-Huidobro L.E. (2014). Naturaleza jurídica y proporcionalidad de las multas en la contratación administrativa bajo la Ley N° 19.886. En Arancibia Mattar J. & Alarcón Jaña. P (coord.): Sanciones Administrativas, X Jornada de Derecho Administrativo, Asociación de Derecho Administrativo (ADA). (pp. 369-400). Primera edición. Santiago: Editorial Thomson Reuters.
Lledó Veloso, C. & Pardo Donoso J. (2015). Sistema de sanciones por incumplimiento en los contratos públicos de suministro y prestación de servicios: la incerteza como un problema de política pública. Revista de Derecho Público, N° 82, (pp. 53-77). Disponible en: https://revistas.uchile.cl/index.php/RDPU/article/view/37283.
Moraga Klenner, C. (2007). Capítulo Decimotercero. Prerrogativas de la Administración. en Pantoja Bauzá R. (coord.): Derecho administrativo chileno (pp. 379-392). México: Editorial Porrúa.
Moraga Klenner, C. (2019). Contratación Administrativa. Segunda edición. Santiago: Thomson Reuters.
NORMAS CITADAS
Código Civil chileno.
Ley N° 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, de 2003.
Ley Nº 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, de 2003.
Decreto N° 250, de 2004, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios.
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
Dictámenes de la Contraloría General de la República Nos: 26.263 de 2009; 47.611 de 2013; 31.616 de 1989; 30.642 de 1989; 5.287 de 1992; 6.010 de 1992; 65.248 de 2011; 8.297 de 2012; 21.035 de 2012; 73.867 de 2012; 21.035 de 2012; 50.606 de 2012; 34.523 de 2013; 4.508 de 2013; 47.611 de 2013; 65.731 de 2013; 30.003 de 2014; 65.788 de 2014; 65.791 de 2014; 1.765 de 2015; 50.347 de 2015; 57.579 de 2016; 61.075 de 2016, 74.275 de 2016; 11.961-2018.
JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 43.293-2017.
Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 4.001-2017.
Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 6.080-2017.
Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 11.527-2019.
Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 251-2019.
Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 125.529-2020.
[1] La Corte Suprema en el rol 43.293-2017, ha exigido un reproche de culpabilidad en la conducta del administrado previo a la imposición de una sanción administrativa. Sin embargo, en el rol 24245-2014, se ha inclinado esa magistratura por una culpa infraccional, basada en la mera inobservancia de la regla.
[2] Dictámenes Nros: 65.248 y 21.035 de 2012 y 74.275 de 2016.
[3] LLEDÓ y PARDO, (2015) pág. 56.
[4] LLEDÓ y PARDO, (2015) págs. 65-68.
[5] GÓMEZ, (2021) pág. 50.
[6] En el dictamen Nº 26.263 de 2009, la CGR expresó que: “La excepción de contrato no cumplido, prevista en el artículo 1.552 del Código Civil, ha sido definida como aquella que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplirla. Para que opere dicha institución, se requiere la concurrencia de ciertos elementos o requisitos que suponen la acreditación de hechos controvertidos, referidos al cumplimiento de las obligaciones de las partes en un contrato bilateral, lo que supone necesariamente la intervención de un órgano jurisdiccional. Todas las materias relacionadas con la interpretación de disposiciones contractuales o el cumplimiento de obligaciones emanadas de un contrato constituyen por su propia naturaleza, controversias de carácter litigioso, cuyo conocimiento no le compete a Contraloría conforme al artículo 6º de la Ley 10.336. La aplicación de multas por parte de la Administración del Estado deriva del conjunto de potestades con que ésta ha sido dotada por el ordenamiento jurídico en el ámbito de los contratos administrativos, las que no son propias del ámbito contractual, de modo que a su respecto no se aplica el artículo 1.552 del Código Civil.”
[7] GÓMEZ, (2021) pág. 50.
[8] FLORES, (2021) pág. 135.
[9] FLORES, (2021) pág. 140.
[10] LARA y GARCÍA-HUIDOBRO, (2014) pág. 371.
[11] LARA y GARCÍA-HUIDOBRO, (2014) pág. 380.
[12] MORAGA (2007) págs. 387-388.
[13] MORAGA, (2019) pág. 497.
[14] La Corte Suprema, ha resuelto igualmente que el término anticipado de un contrato administrativo no es una manifestación de la potestad sancionadora, sino que obedece a una estipulación contractual que opera como cláusula penal a favor de la Administración. Rol Nº 125.529-2020, considerando décimo.
[15] Tales como la legalidad y tipicidad, irretroactividad, culpabilidad, non bis in ídem, responsabilidad personal, proporcionalidad en la sanción, prescriptibilidad.
[16] Como el del racional y justo procedimiento, presunción de inocencia, impugnabilidad y acceso a la justicia.