El presente texto es una versión escrita de las ideas expuestas en la presentación que hice al libro “La responsabilidad del Estado legislador por leyes declaradas inconstitucionales”, del profesor de derecho constitucional de la Universidad Andrés Bello José Ignacio Nuñez Leiva realizada en dicha universidad el día 5 de julio pasado.
Creo que un libro de derecho debe aportar en dos dimensiones: en la tesis que plantea, y en servir de punto de partida para otras reflexiones jurídicas. El texto de José Ignacio Núñez Leiva tiene esta doble característica. Su tesis principal, referida a la posibilidad de  afirmar la responsabilidad del Estado legislador por leyes declaradas inconstitucionales, ubica al lector ante la necesidad de tomar una posición favorable o desfavorable  ante la misma, lo que, por lo mismo, permite iniciar una discusión seria sobre el tema.
El autor nos señala que esta responsabilidad nace del estatuto general de responsabilidad consagrado en los artículos 6 y 7 CPR, que obliga a los órganos del estado a someterse a la Constitución y a leyes, actuar previamente investidos, dentro de su competencia y en la forma que dispone el legislador. El art. 6 es una habilitación al legislador para disponer de reglas de responsabilidad al legislador. Junto con ello concurren normas de responsabilidad particulares, establecidas en el art. 19 N° 7 y art. 38 CPR y que son, a juicio del autor, estatutos complementarios “que concretan, perfilan y disciplinan la procedencia y alcance de la responsabilidad por hechos del juzgador y administrador”.
Estimo que a partir de esto, el libro plantea distintas perspectivas de análisis. Abordaré dos. La primera, referida a la teoría de la división de poderes y cómo el Legislativo ha sido el único de los poderes del Estado excluido de un estatuto de responsabilidad patrimonial por razones políticas y no jurídicas, lo que lo ha ubicado como un supra-poder, no estando ello justificado. En la clásica teoría del poder el legislador es inimputable, pues, siguiendo a Rosseau, era expresión de la soberanía popular, por lo que la única responsabilidad era política, no jurídica. La Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-038-06 resume ello siguiendo a Laferriere: “La Ley es, en efecto, un acto de soberanía y lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin que pueda reclamar ninguna compensación. Sólo el legislador puede apreciar si debe acordar esta compensación” y “(…) la cuestión de la responsabilidad por falta no se puede plantear en relación con los actos del poder legislativo. Puede decirse en verdad que el legislador no comete falta en sentido jurídico del término, porque su derecho no tiene límite de orden constitucional o legal”.
Ello ordenó la relación entre las personas y Estado-legislador de manera asimétrica, pudiendo el legislador dictar normas que causen perjuicios a las personas e igualmente no estar obligado a responder por ellos. Se nos muestra una construcción estatalista de la teoría del poder, donde el Estado-legislador, por razones de orden político, es superior a la persona, no debiendo responder jurídicamente. Se mezcló el campo político con el jurídico y se hizo primar el político por razones de teoría política, debiendo haber distinguido e instituido estatutos de responsabilidad diferenciados.
Hoy es imposible afirmar esto. El paso del Estado legal al constitucional de derecho implica el impedimento de mantener la posición de irresponsabilidad del legislador. La sujeción de la ley a la Constitución afirma la idea de la persona como centralidad del ordenamiento y donde el ejercicio de la soberanía del legislador encuentra en la norma fundamental un nivel normativo ininpugnable. Bajo este razonamiento es posible sostener que todo poder público se ubica en posición potencial de causar daño.
Sostener que el accionar del legislador pueda infraccionar formal y sustancialmente la Constitución supone el naufragio de la idea de ésta como norma jurídica vinculante. Si ello fuese así tendríamos que aceptar como elemento constitutivo de lo constitucional la existencia de sujetos pasivos en posiciones diferenciadas, donde el principio de responsabilidad de los órganos del Estado liga sólo a algunos, incorporando la irresponsabilidad jurídica como elemento propio del Estado constitucional, cuestión que priva de sentido y afirmación a la Constitución como límite al poder.
La sujeción de todos los poderes del Estado a la CPR los sitúa en posición de: a) sometimiento a la norma constitucional y b) de responsabilidad como consecuencia del actuar contrario a tal norma. El art. 6 CPR somete a los poderes públicos, por lo que no puede existir exclusión de responsabilidad a menos que expresamente se disponga, y eso no ocurre. Esta sujeción a la CPR es avalada por la institución de mecanismos en favor del legislador para no crear normas inconstitucionales. Es así que concurren el control obligatorio y voluntario de normas; la presunción de constitucionalidad de las leyes y la sujeción del Tribunal Constitucional al principio de deferencia o de constitucionalidad de las leyes. En breve, si el legislador está obligado a dictar normas constitucionales; si la CPR le dispone de los mecanismos para lograr la constitucionalidad y, además, la presume; es dable concluir que ante la trasgresión de un imperativo constitucional, que además causa perjuicios a terceros, se debería indemnizar.
Por otro lado, no encuentro correcto la exigencia de lo que denomino la “doble cláusula de responsabilidad”, es decir, que para que exista responsabilidad del Estado, además de los art. 6 y 7 CPR, debe concurrir una norma específica que la disponga, como lo serían los art. 19 N° 7 y art. 39 CPR. Más que una doble cláusula estamos en presencia de hipótesis de responsabilidades específicas abordadas por el constituyente, en particular, responder por el “error judicial” por sentencias injustificadamente erróneas o arbitrarias y por la “lesión de derechos” por parte de la Administración. No toda sentencia da lugar a indemnización, si no aquella que cumple con los supuestos constitucionales de error o arbitrariedad, lo cual nos indica que no todo acto lesivo del poder judicial será indemnizable. En el segundo caso, sólo si el acto antijurídico de la Administración produce lesión de derecho concurrirá la indemnización. Para que se indemnice tiene que existir un daño, y éste será una lesión a un derecho patrimonial o extra-patrimonial. A diferencia de la responsabilidad del poder judicial, acá se exige una consecuencialidad entre acto antijurídico y daño.
A partir de ello podemos afirmar que el constituyente quiso limitar las hipótesis la responsabilidad del poder judicial y de la Administración, por lo que cabe preguntarse si la ausencia de cláusula específica excluye dicha posibilidad para el legislador, o bien, simplemente sostener que no hay una restricción de texto constitucional para la responsabilidad del Estado-legislador y que, con la habilitación del art. 6 y 7, podemos configurar legislativamente una responsabilidad por los daños causados como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de una norma. Afirmo esta segunda hipótesis, pues creo que es posible sostener dicha afirmación al contestar la pregunta siguiente ¿Sería inconstitucional una norma que consagrara la responsabilidad del Estado-legislador?. Estimo que no.
El último punto se expande la lectura del libro es lo referido a la institución de la “derogación constitucional”. La CPR dispone que la declaración de inconstitucionalidad de una norma apareja como consecuencia su derogación (“se entenderá derogado”) a partir de la publicación de la sentencia en el Diario oficial. La STC Rol N° 1710/2010 es la que desarrolla en mayor medida la derogación. Afirmó que es una derogación sui generis, distinta a la que hace el legislador (política), pues es la “verificación de un vicio constitucional de orden público”, no produciendo efectos retroactivos, por lo que no puede afectar situaciones pasadas y producidas al amparo de dicha norma.  Expresó el TC: “la sentencia que dicte el Tribunal Constitucional no puede afectar situaciones consolidadas, esto es, nacidas y concluidas bajo el imperio de la o las normas declaradas inconstitucionales (c.j. 168); exigiendo una adecuada consideración entre seguridad jurídica y supremacía constitucional.
Debemos diferenciar entre derogación y responsabilidad patrimonial. Se requiere distinguir conceptualmente ambas. Un asunto es la derogación y sus efectos, y otro es la responsabilidad patrimonial. ¿Qué significa que no puede afectar situaciones consolidadas?. Que lo resuelto con relación a las normas derogadas es infranqueable e inaccesible, y que ello ocurre porque tal situación jurídica está delimitada al haberse resuelto con base a la norma derogada. Ello permite cumplir la exigencia de conciliación entre certeza y supremacía constitucional.
Pero, ¿Qué la norma esté derogada y que no se pueda afectar una situación pasadas es lo mismo que el derecho a no indemnizar por la acción inconstitucional que causo afectación patrimonial?. Creo que no. Una cosa es no volver a discutir lo resuelto por aplicación de una norma declarada inconstitucional, de modo que los actos jurídicos realizados con base a aquella norma quedan afirmes, no pretendiéndose que lo pasado se resuelva de una manera distinta; pero asunto diferentes es discutir sobre los perjuicios causados por la aplicación de una norma inconstitucional.
Esta discusión es la propia de los estatutos de responsabilidad civil extra-contractual. Lo buscado es la reparación patrimonial como consecuencia de un acto dañoso. No pretende que el acto se ejecute de nuevo o se modifique, sino examinar si un acto de un poder público que causa daño da lugar o no a indemnización. Si una ley dispuso un impuesto y tal norma fue declarada inconstitucional, o si una norma anticipó la edad de jubilación y luego fue objeto de la misma declaración ¿Se deben indemnizar  por el pago impuestos inconstitucionales o por los perjuicios por haber obligado a jubilar  anticipadamente no debiendo hacerlo?. En estos dos casos el TC español ha dado lugar a indemnización.
En el caso chileno, ¿Si a una mujer se le cobro en exceso por haber sido objeto de discriminación por sexo y edad en materia de salud privada?, ¿debe soportar las consecuencias dañosas por aplicación de una norma inconstitucional? Un asunto es el acceso y ejecución de las acciones de salud que no pueden ser afectadas por el efecto pro-futuro de la derogación, y otra es la consecuencia dañosa de ello que debe ser reparada, pues se le cobro en exceso por una misma prestación en consideración de un factor de reajuste inconstitucional.
Por último, creo que no es imputable directamente la responsabilidad al Estado-legislador a partir del art. 6 y 7 CPR, sino que se hace necesaria el desarrollo legislativo de la responsabilidad y las hipótesis específicas que el legislador quiera sancionar a partir de la declaración de inconstitucional. Es definitiva, es una discusión abierta y, como muchas veces, en manos del legislador democrático.