Sin duda, en el contexto de pandemia y cuarentenas obligatorias que actualmente enfrenta la humanidad a consecuencia del virus SARS-CoV2 que da origen a la enfermedad Covid-19, se presenta un complejo escenario en la protección de los derechos fundamentales, encontrándose mayormente expuestos, amenazados o afectados en su ejercicio.
Hoy por hoy, no es menos importante lo que está ocurriendo con los derechos sexuales y reproductivos, que emanan desde la esfera más íntima y única de las personas, proveniente de esa autonomía, que como ser humano nos permite de manera libre y voluntaria decidir sobre nuestra vida y cuerpo, siempre considerando las limitaciones legítimas que posee el ejercicio de ciertos derechos en relación con terceros involucrados.
Para la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS), “los derechos sexuales y reproductivos forman parte del derecho humano a la salud integral, comprendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias. El derecho a la salud reproductiva trata de todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, así como la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos, y de tener la libertad para decidir si procrear o no, cuándo hacerlo y con qué frecuencia.”[1]
En Chile actualmente, no existe un reconocimiento normativo intencionado hacia los derechos sexuales y reproductivos dentro de la especialidad que merecen. A diferencia de otros países de la región, como lo son Colombia, México, Ecuador o Paraguay, Chile no ha constitucionalizado su protección de manera específica[2].
El 19 de octubre del año 2000 en el gobierno del Presidente Ricardo Lagos, se intentó buscar la positivización en esta materia, presentando ante la Cámara de Diputados, el “Proyecto de ley marco sobre derechos sexuales y reproductivos” (Boletín N°2608-11), pero fue finalmente archivado el año 2016, encontrándose en su etapa inicial de revisión por la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados.
Sin embargo, encontramos el reconocimiento y protección de ciertos derechos sexuales y reproductivos en diversos textos normativos dentro del ordenamiento jurídico nacional, que se complementan con instrumentos y principios internacionales vigentes.
En tiempos de pandemia y cuarentenas, no solo la libertad ambulatoria se ve afectada, sino que los derechos sexuales y reproductivos se ven comprometidos con mayor notoriedad, dada la exposición y antagónicamente las restricciones a que se ven enfrentados.
1.- Dentro de las libertades en el pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, encontramos la autonomía que poseen las personas para adoptar decisiones sobre su sexualidad, como, por ejemplo: el decidir si se quiere iniciar la vida sexual o no, o si se quiere tener una vida sexual activa; expresar libre y autónomamente la orientación sexual; poder vivir la sexualidad sin violencia, coacción, abuso, explotación o acoso. Todas estas libertades se ven hoy limitadas bajo el contexto de encierro dentro de una cuarentena.
Es preocupante la información que nuestro Gobierno transparentó en sus últimos anuncios, evidenciando el aumento de las cifras en temas de violencia intrafamiliar, comparando los primeros meses del año 2019 y lo transcurrido de este, en el mismo período. La violencia entre familiares bajo la Ley 20.066 y la violencia contra el género femenino aumentan en tiempos de cuarentena, según las cifras obtenidas de las llamadas telefónicas realizadas por las víctimas.
Durante los primeros meses de pandemia (marzo y abril) informa el Ministerio de la Mujer y Equidad de Género: Las denuncias por violencia intrafamiliar han disminuido entre 12% y 20% desde el inicio de la pandemia. Sin embargo, los llamados al Fono 1455 de Orientación han aumentado en un 80% en el mismo periodo.[3] Lamentablemente no todas las denuncias o llamados reportando situaciones de violencia intrafamiliar, se logran judicializar.
En voz de del Ministerio Público y Carabineros, solo en el mes de marzo de 2020, en comparación al mismo mes del año pasado, las denuncias realizadas ante Carabineros por Violencia intrafamiliar disminuyeron en un 14%, mientras que los llamados al 149 aumentaron a un 20%; así como el número de denuncias ante la Fiscalía presentó una disminución del 20%.[4]
Por otra parte, “el delito de femicidio mostró un alza significativa de un 250% en los ingresos, lo que según el ente rector se explica por el aumento de este ilícito en su carácter frustrado, subiendo de 4 delitos en marzo de 2019 a 18 en marzo de 2020.”[5]
Claramente el encierro de las víctimas y la convivencia sin escape, son factores que evitan formalizar todo tipo de denuncia, al no contar con la movilidad plena para hacerlo o no poder recurrir a algún recinto en busca de ayuda o resguardo, o lisa y llanamente no poder contar con un círculo de apoyo inmediato. Se han generado por este motivo otros mecanismos de ayuda como lo son ciertas “frases clave” para activar protocolos de asistencia, como por ejemplo la frase “mascarilla 19” que utilizan las mujeres que están siendo víctimas de violencia, al momento de comprar un producto en una farmacia. [6]
Debemos tener como antecedente para este tipo de denuncias, la entrada en vigencia desde el 04 de marzo de este año de la Ley N° 21.212 que modifica el Código Penal, el Código Procesal Penal y la Ley N° 18.216 en materia de tipificación del femicidio, conocida como “Ley Gabriela”, que incorpora la relación de pareja como elemento del delito, habiendo existido o no convivencia.
2. Con relación a los derechos sexuales derivados de la elección de las y los compañeros sexuales, así como el pleno respeto por la integridad física del cuerpo y sus expresiones sexuales, nos encontramos en tiempos de cuarentena y encierro con prácticas que pueden transformarse en atentatorias con la vida privada, la intimidad y la protección de datos personales.
Así, las relaciones sexuales libres y consentidas, con tu compañera o compañero sexual dentro del hogar podrían resultar afectadas al tener que convivir en el mismo tiempo y espacio físico con responsabilidades domésticas, laborales, de crianza y cualquier otra que en los mismos metros cuadrados resulten incompatibles.
En este tema, no deja de llamar la atención la recomendación que hace un par de días realiza el Gobierno de Holanda a sus ciudadanos, en un plan de “confinamiento inteligente”, proponiendo que las personas opten por tener “un solo compañero sexual”.
El Instituto Nacional Holandés para la Salud Pública y el Medio Ambiente (RIVM), plantea la siguiente estrategia: “reúnase con la misma persona para tener contacto físico o sexual (por ejemplo, «un compañero de abrazos» o «amigo sexual»), siempre que esté libre de enfermedad. Haga buenos arreglos con esta persona acerca de cuántas otras personas ven. Cuantas más personas vea, mayores serán las posibilidades de [propagar] el coronavirus».[7]
Esta opinión puede cuestionarse, desde el punto de vista de que la opción de los compañeros sexuales es un derecho y en la práctica te lo condicionan, pero debemos reforzar la idea de que en tiempos excepcionales se deben tomar medidas excepcionales.
Ahora bien, respecto de aquellas personas que se encuentran distanciadas de su pareja sexual o afectiva, resulta aún más complejo el análisis o la forma en se llevará a cabo la sexualidad. Siempre se aconseja disminuir la exposición innecesaria o irresponsable, evitando riesgos en la filtración de cierta información de tipo privada o sensible, sobre todo en prácticas como el “sexting” u otras similares, las que en definitiva se traducen en el envío libre y voluntario de información (imágenes, textos o videos) con contenido sexual o erótico a otra persona, por medios tecnológicos y redes sociales.
Nuestra Carta Fundamental en este contexto asegura el derecho al respecto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia y la protección de sus datos personales (artículo 19 N° 4), así como la inviolabilidad de las comunicaciones privadas (artículo 19 N° 5).
La Ley 19.628 sobre protección de la vida privada nos señala en su artículo 10 “No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.”
El Código penal en el artículo 161-A tipifica “Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior (…)”
El 10 de octubre del año 2018, ingresó a tramitación a la Cámara de Diputados, bajo el Boletín N° 12164-07, el Proyecto de ley que “Modifica el Código Penal con el objeto de sancionar la difusión no consentida de material con connotación o de índole sexual”. [8]
En noviembre de ese mismo año se refunde con el Proyecto que «Modifica el Código Penal para sancionar la difusión no consentida de imágenes o contenido de connotación sexual, obtenidas con ocasión de la vida en pareja sostenida entre el hechor y su víctima», Boletín N° 11923-25, [9] que había ingresado a la Cámara el 17 de julio de 2018. Lamentablemente desde enero de 2019 se encuentra paralizado en el segundo trámite constitucional ante el Senado.
3. En término de derechos reproductivos, a causa de la dictación de cuarentenas obligatorias por parte de la autoridad, dada la presencia del Covid-19, éstos se ven visiblemente irrumpidos ante nuevas circunstancias.
En esta esfera de derechos, podemos mencionar la protección de la familia, en todo aspecto, no sólo económico, sino que también de contención emocional. Actualmente, por disposición de la autoridad, no se está permitiendo ejercer de manera plena y pacífica el régimen comunicacional contenido en el artículo 229 del Código Civil entre padres e hijos[10] y tampoco la obligación establecida en el artículo 321 del Código Civil al pago de obligaciones de alimentos por imposibilidades fácticas y materiales. Relacionado con este último punto, nos hacemos la siguiente interrogante en base al principio de Interés Superior del niño, niña o adolescente ¿Qué está ocurriendo con los padres contagiados que deben cumplir cuarentena y aislamiento alejados de sus hijos?
En este mismo acápite, merece una especial mención, la afectación al derecho que poseen las personas para decidir libre y responsablemente sobre el hecho de convertirse en madre o padre; así como el acceso restringido y controlado a métodos anticonceptivos y a mecanismos de fertilización. Todas estas instancias se están viendo dificultadas o postergadas en su acceso, afectando en consecuencia la planificación familiar en los hogares.
Lo importante en estos casos, ante todo, es la educación e información para poder ejercer los derechos sexuales y reproductivos de manera plena, adecuada y sin verse expuesto a la vulneración de éstos.
Cuando se estableció internacionalmente el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos, la Organización de Naciones Unidas, refuerza esta idea al hacer la siguiente recomendación “(…) La salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios seguros y adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. (…) la definición de salud reproductiva (…) incluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual”[11].
Sin duda las limitaciones o restricciones a ciertos derechos fundamentales en un contexto democrático, se entenderán siempre realizadas por parte de la autoridad, con una visión protectora del bienestar de todos y cada uno de los habitantes de la nación, a esto debemos sumarle la conciencia y responsabilidad que las personas debemos evidenciar al momento de ejercer nuestros derechos fundamentales, toda vez que al estar inmersos en un escenario tan complejo como el actual, debemos propender a la convivencia pacífica y armónica en sociedad. (Santiago, 20 mayo 2020)
[1] OEA. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2017): “Exhorta a todos los Estados a adoptar medidas integrales e inmediatas para respetar y garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres”, p.1. Información disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/165.asp
[2] Con fecha 07 de octubre de 2004 ingresó a la Cámara de Diputados, el Proyecto de ley que “Reforma la Constitución Política de la República con el objeto de establecer una nueva garantía constitucional en materia de derechos sexuales reproductivos”, archivado el año 2009 (Boletín 3207-07). Se intentó posteriormente el año 2006 tramitar el Proyecto de ley que “Establece la garantía constitucional del derecho a la libertad sexual y reproductiva”, el que fue finalmente archivado el año 2016 (Boletín 4277-07).
Se proponía en ambos proyectos, una reforma constitucional al Artículo N°19 de la Constitución, que consagra los Derechos y Deberes Constitucionales, agregando un nuevo numeral 2, que establecería un primer avance, al reconocer y proteger el derecho a la Libertad sexual y reproductiva. En este tenor, expresa el proyecto:
“2° el derecho a la libertad sexual y reproductiva.
Este derecho corresponde especialmente a la mujer y comprende la libertad y autodeterminación para elegir los métodos científicamente más apropiados para la prevención y planificación del embarazo.
Al estado le corresponde garantizar, promover, informar y orientar acerca del ejercicio de este derecho.»
(Información disponible en: https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/proyectos_ley.aspx)
[3] Información disponible en: Ministerio de la Mujer y Equidad de Género
https://minmujeryeg.gob.cl/?p=40347
[4] Información disponible en: https://www.senado.cl/violencia-intrafamiliar-en-tiempos-de-cuarentena-comision-de-la-mujer/senado/2020-04-09/140406.html
[5] Información disponible en: https://www.emol.com/noticias/Nacional/2020/04/02/981947/Fiscalia-aumento-femicidios-frustrados-coronavirus.html
[6] Información disponible en: Servicio Nacional de la Mujer y Equidad de Género:
https://www.sernameg.gob.cl/?p=31236
[7]Información disponible en:
[8] El objeto del proyecto de ley es “criminalizar la difusión no consentida de material con connotación o de índole sexual, que hubiera sido obtenida con anuencia de la víctima.” (Proyecto de Ley)
[9] El proyecto de ley busca “sancionar la divulgación de material pornográfico extraído en el contexto de una relación de pareja, con el objeto de dañar la honra y buen nombre de la víctima, a través de una modificación al Código Penal.” (Proyecto de Ley)
[10] Recientemente se suprimió dentro del listado de permisos temporales para movilizarse desde las comunas que se encuentran sometidas a cuarentena obligatoria, aquellas autorizaciones que eran destinadas a efectuar las visitas de hijos de padres separados.
[11] ONU (1995): “Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo. Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo”. párrafo 7.2. Disponible en: https://www.unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/icpd_spa.pdf