Entre los derechos más importantes reconocidos por el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional en diciembre pasado, y que “Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud”, probablemente el único que se ha definido con algún grado de certeza es aquel que permite el ‘rechazo’ de tratamientos vitales en el artículo 14, donde se dispone que “toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones establecidas en el artículo 16. (…) En ningún caso el rechazo a tratamientos podrá tener como objetivo la aceleración artificial de la muerte, la realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio (…)”.
El reconocimiento de este derecho es una mejora evidente de la situación en la que se encontraban aquellas personas que, a falta de norma expresa y debido a una interpretación errónea de los derechos fundamentales en juego por parte de los tribunales de justicia, eran obligadas a iniciar tratamientos médicos. Así, una larga jurisprudencia en la materia permite concluir que, en general, los jueces consideran evidente que el ‘derecho a la vida’ estaría siempre en una posición de mayor jerarquía sobre el derecho a la libertad de conciencia y a la autodeterminación. Baste para ello repasar los numerosos casos de personas en huelga de hambre obligadas por los tribunales a la alimentación forzosa y los testigos de Jehová constreñidos, también, a realizarse transfusiones de sangre.
Hasta aquí parece que la nueva ley va dando pasos hacia adelante. Con todo, si se sigue revisando su articulado, aparecen demasiadas dudas y omisiones que pueden resultar peligrosas.
En primer lugar, el artículo 14 se refiere al rechazo de tratamientos vitales, pero nada señala respecto de su ‘interrupción o suspensión’ ¿Están permitidas? Como se sabe, desde el punto de vista legal, para el médico es muy distinto no iniciar un tratamiento -lo que constituye una omisión-, que suspenderlo, lo que la literatura especializada califica a veces como un acto y a veces como una omisión, en atención a su efecto[1]. Si bien la nueva ley no hace sinónimos los términos ‘rechazo’ ‘suspensión’ e ‘interrupción’, consta en el mensaje y los documentos que dan cuenta de su historia fidedigna que todo ello formaría parte del mismo derecho. Así, se dispone que “es posible que una persona aquejada de una enfermedad incurable y en fase terminal, decida no seguir siendo sometida a tratamientos”, dándose por supuesto que el derecho al consentimiento informado incluye el derecho a la interrupción del procedimiento médico. Sin embargo, no cabe duda que es una clara deficiencia de la nueva normativa que se obligue de entrada al intérprete a fundamentar y justificar la existencia de uno de los principales derechos de los pacientes a nivel comparado e internacional.
Otra notable falta de la nueva ley se aprecia al analizar el artículo 16 que establece que “la persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario…”. El problema es que el legislador parece haber olvidado los muchos casos que, en el derecho comparado, han incluido dentro del derecho a ‘suspender’ un tratamiento médico (lo que, de nuevo, no queda más que suponer que forma parte del derecho del enfermo terminal pues no está explicitado en la ley) el de ‘interrumpir las medidas de soporte vital’. Es lo que ocurrió en el famoso y polémico caso de Nancy Cruzan a quien en 1990, después de 7 años en coma y una fuerte batalla judicial, se le retiró la alimentación que la mantenía con vida como parte del reconocimiento del ‘derecho al consentimiento informado’. Lo mismo ocurrió, en el año 2005, con Terri Schiavo a quien se permitió suspender la alimentación e hidratación que solicitaba su marido de forma insistente a lo largo de 12 años. Cosa distinta sucede cuando se pide la interrupción de lo que, sin discusión, se considera ‘tratamiento médico’, como ocurrió en los casos de Piergiorgio Welby e Inmaculada Echevarría (ambos con una severa distrofia muscular progresiva) quienes, en 2006 y 2007 respectivamente, fueron desconectados del respirador artificial.
Y es que no es del todo claro qué debemos entender por ‘soporte vital’ ¿incluimos solo la alimentación por suero o también el respirador? Se ha señalado que en los casos de Cruzan y Schiavo no se trataba de suspender unos medios extraordinarios que prolongan artificialmente la vida pues la alimentación, mientras sea posible, no podría calificarse como ensañamiento terapéutico, sino como un cuidado básico que nunca debiera omitirse.  Pero a esto habría que responder que, si de lo que se trata es de interrumpir un ‘tratamiento médico’, lo cierto es que debiéramos incluir cualquier instrumento destinado a sustituir las funciones del cuerpo, dentro de los que cabe incluir, por ejemplo, aparatos como el respirador artificial, el cual sustituye la función pulmonar; las máquinas de hemodiálisis, que reemplazan las funciones del riñón; las técnicas de hidratación y de alimentación artificial, que suplen el funcionamiento del sistema digestivo; las técnicas de reanimación cardiaca mediante estimulación externa, que permiten recuperar el funcionamiento del corazón y, también, las técnicas de trasplante de órganos, que sustituyen un órgano propio dañado por otro ajeno.
En tercer lugar destaca la confusa normativa que regula la creación de los llamados Comités de Ética en los distintos establecimientos de salud. En los artículos 17 y siguientes se dispone que estos Comités estarán encargados de proponer una solución a la controversia que pueda darse entre el cuerpo médico y un paciente o sus familiares sobre la necesidad de aplicar un determinado tratamiento. Con todo, si bien se establece que sus decisiones tendrán “sólo el carácter de recomendación”, se agrega en el inciso siguiente que “tanto la persona como cualquiera a su nombre podrán, si no se conformaren con la opinión del comité, solicitar a la Corte de Apelaciones del domicilio del actor, la revisión del caso y la adopción de las medidas que estime necesarias”. La pregunta que surge de inmediato es ¿si se trata de una mera recomendación, qué razón podría haber para recurrir a los tribunales de justicia para que resuelva la diferencia de opiniones? Este reenvío de la decisión final sobre un eventual rechazo o interrupción del tratamiento a los tribunales, resulta especialmente grave si se tiene en cuenta que la jurisprudencia en la materia suele ser muy reacia a reconocer el derecho a la autodeterminación[2].
Finalmente, me parece un error que el legislador haya decidido desechar una institución con amplia recepción en el derecho comparado: la expresión de voluntades anticipada o testamento vital. Su regulación estaba incluida en el proyecto original ingresado a la cámara, pero fue finalmente eliminada[3] aun cuando en la mayoría de los países desarrollados ha constituido un mecanismo esencial y efectivo para el reconocimiento de –parafraseando la nueva ley- “la autonomía de las personas en su atención de salud”. El testamento vital permite decidir con anterioridad a la ocurrencia de una enfermedad o accidente grave, cómo habrá de resolverse con respecto al propio cuerpo, liberando a los demás agentes comprometidos –médicos, familiares y tribunales- de la enorme carga que significa tomar ese tipo de decisiones a nombre de otro.

[1] Véase, Zúñiga Fajuri, Alejandra. “Derechos del paciente y eutanasia en Chile”. En Revista de derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XXI N° 2, diciembre 2008.
[2] Véase Zúñiga Fajuri, Alejandra. “El derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en la constitución: una relación necesaria”. Revista del Centro de Estudios Constitucionales.  Año 9, N°1, 2011.
[3] Véase Diario de Sesiones del Senado -legislatura 359ª, Sesión 51ª- del día 7 de septiembre de 2011.

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