Indignación generó la historia de dos adultos mayores en el mes de julio de este año, cuyas tarjetas de crédito no fueron renovadas por decisión de los bancos debido a su avanzada edad. Cuando la normalista jubilada Ilka Soza, de 78 años, fue a renovar su tarjeta de crédito a su banco, le dijeron que no podía hacerlo. Ante ello escribió una carta al diario El Mercurio, donde se preguntaba: ¿Es de justicia que sepulten financieramente a un ser humano por la edad sin evaluar su condición intelectual, moral, profesional y social?
Ella no fue la única voz que se alzó para opinar sobre este tema. En otra carta a El Mercurio al día siguiente, Miguel Kiwi, Premio Nacional de Ciencias 2007, se sumó a las críticas de cómo los bancos tratan a los adultos mayores, luego de que el suyo también le negara la posibilidad de renovar su tarjeta. Kiwi, que tiene 80 años y es director del Departamento de Física de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Chile, dice que eso le imposibilita hasta reservar un hospedaje para participar de un congreso en Estados Unidos.
Al respecto, el Gobierno anunció medidas para proteger a las personas de la tercera edad frente al sistema financiero y llamó a los bancos a no discriminar. En tanto, desde la Asociación de Bancos, aseguraron que se trató de casos aislados.
Pero aún falta más. La realidad de la discriminación hacia los adultos mayores en el sistema bancario es efectiva y dolorosa.  El sistema niega tarjetas de crédito, cuentas corrientes y créditos hipotecarios entre otros. Lo anterior obedece al riesgo de muerte y la acción temerosa de los seguros que asisten al sistema. Asimismo, también se debe a los bajos ingresos que reportan la mayoría de las pensiones. En este aspecto son muy pocas las instituciones formales que se hacen cargo de atender las necesidades de crédito de este sector y muchas las informales que ven la posibilidad de hacer un excelente negocio ante la eventual incapacidad de pago o morosidad de los adultos. Sin embargo, los derechos de los adultos mayores, y de todo consumidor en materia financiera, están resguardados por la ley de protección de los derechos del consumidor.
Pero lo que se omite u olvida es que Chile ratificó el año pasado, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.
Esta Convención es un gran paso, pero también manifiesta desafíos que involucran el llevar un arduo trabajo no sólo del Estado por adecuarse a dicha convención, sino también de la sociedad civil y de las propias personas mayores por acceder al conocimiento de sus derechos y al acceso a la justicia. En efecto el cuarto capítulo de la Convención antes mencionada nos muestra la lista de derechos y entre ellos está claramente: “El Derecho a la igualdad y no discriminación por razón de edad”.
En efecto, si nos tomamos los derechos en serio, debería aplicarse cada vez más seguido el control de convencionalidad por parte de nuestros Juzgados y aún más por las cortes de apelaciones conociendo por la vía del recurso de protección, aplicado por remisión del artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política a este tratado, como parte del bloque de constitucionalidad.
Así las cosas, la normativa protege los derechos de los adultos mayores frente al sector financiero, y no sólo estarían protegidos en razón de una relación de consumo, sino que también se encontrarían protegidos por parte de toda persona natural o jurídica que discrimine en razón de edad a dichos adultos mayores por el efecto horizontal de los derechos fundamentales.
El efecto horizontal de los derechos fundamentales es, en definitiva, el efecto o influencia que los derechos fundamentales tienen en las relaciones jurídicas entre dos o más particulares.
La Convención en este sentido entiende “discriminación por edad en la vejez” como: “cualquier distinción, exclusión o restricción basada en la edad que tenga como objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y privada  y por otro lado el Artículo 36º de la convención señala a falta de justicia en el sistema recursivo chileno que: “cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA, puede presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de alguno de los artículos de la Convención por un Estado parte”.
Como vemos el sistema de protección es amplio. Y constituye un enorme desafío a la legislación de consumo en materias como deberes de información y de contratación aplicados a los consumidores de tercera edad que hacen pensar en una profunda reforma al derecho del consumo en Chile.
Sin embargo, conviene hacer algunas precisiones referentes al plano procesal.
El núcleo de las posiciones que sostienen la teoría de la eficacia directa, y lo que hace que sea posible su asociación, es la tesis que al menos ciertos derechos fundamentales concretos son aplicables por la autoridad judicial directamente en las relaciones entre particulares, esto es, sin mediación de ley alguna.
En un primer nivel, el jurista Robert Alexy se refiere a las normas que establecen derechos fundamentales en cuanto principios objetivos (u orden objetivo de valores), señalando que su función normativa implica una obligación de la jurisprudencia de tenerlos en cuenta a la hora de fallar.
En el segundo nivel, Alexy establece una conexión entre el deber del juez en la interpretación y aplicación del derecho civil de tener en cuenta el orden objetivo de valores y los derechos fundamentales como derechos subjetivos. Tal conexión es construida en base a una máxima de coherencia que debe primar en la interpretación de la jurisprudencia.
Por último, en el tercer nivel, se debe esclarecer –según Alexy– que es lo que se entiende por efecto inmediato en terceros.
Puede observarse que la construcción de Alexy del efecto inmediato propugna una implicación de ciertos derechos entre particulares distintos a los derechos frente al Estado que sin la existencia de los principios objetivos no existirían. Dichos derechos regulan las relaciones entre particulares y constituyen un límite a la autonomía privada.

¿Pero cómo se configuraría el sistema de aplicación?

Según Pablo Marshall Barberán en un artículo titulado: “El efecto horizontal de los derechos y la competencia del juez para aplicar la constitución”, señala que: “Los fundamentos dogmáticos que se han dado para justificar el efecto horizontal son en primer lugar, el artículo 6º de la Constitución Política, que expresa la vinculación a la constitución de los órganos del Estado sin distinción y de toda persona. En segundo lugar, el supuesto –sin distinciones de sujeto pasivo– que establece el artículo 20 respecto de la procedencia del recurso de protección que se presenta como un argumento para aceptar que los derechos fundamentales pueden ser afectados por particulares”.
Sea como sea, el recurso de protección es una acción precautoria. De ello se sigue de que las únicas consecuencias de su aceptación sean la adopción de medidas para “restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado” pues la intervención de este procedimiento es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Es una acción precautoria que protege de la ilegalidad o la arbitrariedad. Pero se establece un requisito adicional a la ilegalidad o arbitrariedad: dicha actuación debe producir una afectación –“privación, perturbación o amenaza”– de un derecho fundamental. El principio de la supremacía constitucional visto de esta manera parece inocuo si no se conecta con el otro principio básico de la doctrina constitucional chilena: el principio de la vinculación directa. Según éste, todos los órganos del Estado se ven vinculados por la Constitución y los órganos jurisdiccionales no son la excepción.
La consecuencia directa que se sigue para el efecto horizontal es mayor. Los derechos fundamentales son directamente vinculantes en las relaciones entre particulares. Y si lo son, son también aplicables por los tribunales que juzgan los asuntos que a ellos les atañen. En el ámbito de la jurisdicción civil, la teoría no ha recibido mayor desarrollo práctico, pudiendo ser una oportunidad para introducir el efecto horizontal de los derechos fundamentales en el derecho privado como lo es en una relación de derecho de consumo. Más aún, a la luz de esta nueva Convención. (Santiago, 17 septiembre 2018)