Las reformas constitucionales de los últimos 24 años no han permitido cerrar un proceso abierto desde 1989 que permita conciliar la discusión de los elementos ordenadores del Estado constitucional con el principio participativo, deliberativo, y mayoritario con base en el consenso societal. Hay múltiples discusiones constituyentes que no se han dado, y la necesidad de un acuerdo básico fundamental originario y democrático pareciera hacerse presente más que nunca.
El proceso de reformas en sede parlamentaria ha permitido desde 1990 fijar el soporte constitucional mínimo, que se compone por una democracia representativa sin enclaves autoritarios que excluyen la idea de seguridad nacional y de las FFAA como sostenedores de la democracia. Al contrario, las reformas han afianzado un sistema presidencialista descompensado, donde junto al hiper-presidencialismo concurre un Congreso con escaso contrapeso, pero con un poder contramayoritario debido al sistema electoral binonimal que tiende al empate político y a los altos quórum de ciertas leyes claves que obligan a la negociación y el consenso permanente, donde la llave del proceso legislativo la tienen aquellos que aportan los votos para la obtención de quórums imposibles (4/7). Sobre este último punto, podemos afirmar que estamos en presencia de una Constitución de “doble fondo”, el texto constitucional y las LOC, lo que estanca y complejiza el proceso político.
Esto último produce el efecto de “todos ganan” o “todos pierden”, ya que las leyes son consecuencia de mayorías negociadas entre gobierno y oposición, excluyendo el elemento diferenciador entre unos y otros ante la ciudadanía. Ante la aprobación de una ley de relevancia, tanto gobierno como oposición se atribuyen su logro, y frente al fracaso concurre también el empate en la pérdida. Ello lleva a la ausencia de identificación y da pie a que la ciudadanía afirme que “todos son lo mismo”.
Tenemos, además, un sistema de derechos de libertades básicas (a medias) y de derechos sociales cuyo eje es la perspectiva individual económica con base contractual y no la igualdad como corrección de desigualdades factuales. Al instituirse el sistema de derechos con base sólo a la libertad individual, es poco probable la construcción de sociedades más igualitarias, porque las libertades se fundan en la autodeterminación privada, y no en lógicas contributivas en la que concurran la persona, la comunidad y el Estado.
El proceso negociador del constituyente derivado tuvo como límite su propia estructura ordenadora. Al carecer de pluralidad política y sustentarse en la no existencia de mayorías, sólo era posible avanzar en “lo posible” sobre la base negociadora impuesta institucionalmente. Se configuró como un constituyente en sentido inverso: más que acordar los ejes constituyentes básicos, fue un destrabador de las imposiciones del constituyente originario-autocrático, lo cual, le impidió ser un constituyente institutivo sustancial y actuó bien como un reformador-corrector. No pudo establecer los elementos fundantes del sistema constitucional por una razón de dimensiones de los constituyentes. Se optó por un mecanismo institucional radicado en sede parlamentaria que desatara los amarres de un modelo constitucional autoritario y que permitiese conciliarlo con una de base constitucional-democrática.
El proceso durante todos estos años no giró sustancialmente en torno a la necesidad de darse u otorgarse un texto constitucional, sino bajo un proceso de objetivos no conciliables pero obligados a negociar: de aquellos que buscaban mantener las estructuras institucionales originarias y aquellos que buscaban destrabarlas. Han existido dos voluntades, una de conservación originalista y otra constituyente democrática pero limitada; impulsada por el ánimo de contención de las matrices ideológicas originalistas la primera, como por criterios de realidad política y posibilista la segunda.
Estos objetivos jurídico-políticos nos muestran la inexistencia (y la imposibilidad de tenerla) de una voluntad constituyente originaria propiamente tal, sino de un constituyente trabado. Para lo primero se necesita una voluntad política-jurídica conformada para ello. Requiere que los grupos políticos concurran al proceso de reforma con “voluntad constituyente institutiva”, y eso es lo que no se ha dado. Se necesita de la existencia de una fuerza política-jurídica para otorgarse una Constitución como resultado de acuerdos plurales, deliberativos y democráticos.
La discusión constituyente originaria no se ha dado. Por las características de nuestro modelo de transición, el debate constituyente no se llevó a cabo en 1988 sino que quedó aplazado en el espacio temporal, pero existente y pendiente. Debemos pasar del espacio jurídico-político actual a uno político-jurídico. El centro de la discusión constituyente debe ser cómo la sociedad política se quiere y cómo se pretende ordenar el poder político y el sistema de derechos, donde las diversas representaciones políticas de la sociedad concurran y resuelvan, bajo la regla de mayoría, los arreglos institucionales. Esto se traduce en el establecimiento de un modelo constitucional acordado y una Constitución como norma jurídica suprema que justifique, plenamente bajo el paradigma democrático, el derecho a gobernar.
Está aplazada y pendiente la discusión sobre los ejes rectores del modelo. Si seguirá siendo un modelo individual-contractual o uno construido en clave o perspectiva social, donde la discusión pendiente es si la mera libertad determina el accionar social o debe existir una conciliación de la tensión entre libertad e igualdad. Es necesario el paso de un modelo construido bajo los ejes libertad-libertad a uno instituido bajo los pilares libertad-igualdad. El reconocimiento y profundización de las libertades, pero concurriendo a la necesaria corrección de desigualdades factuales, bajo un juicio de necesidad de intervención del Estado con base en la deliberación política.
Una cosa más. Una nueva Constitución debe reparar el grave defecto de la actual y que es la exclusión de la sociedad civil de lo político. La Constitución debe cumplir una función de norma habilitante al “diálogo político plural y abierto” de la sociedad. La Constitución actual se estableció para el desenvolvimiento en el espacio de lo privado. A partir de la premisa de la libertad individual contractual se fortaleció la introvesión comunitaria. Lo privado como ideal. Esto se expresa en que la Constitución actual separa lo político de lo social, el sistema representativo de la sociedad civil, disponiéndolos como campos o áreas societales separadas y no vinculadas. Funciona bajo una lógica de exclusión mutua: la sociedad del poder y el poder de la sociedad.
Una constitución debe generar espacios de diálogo como deliberación racional en el ámbito de la política. Que incentive y genere el intercambio de puntos de vista políticos diversos y con capacidad vinculatoria con la sociedad. La Constitución debe adoptar el fortalecimiento de la política como área de poder con miras al bien común, permitiendo y profundizando las interconexiones entre la sociedad civil y el sistema representativo. Es éste espacio el que hay que reconstruir, y es ésta función la que la Constitución debe cumplir.