De acuerdo a las cifras que hoy en día nos proporciona la Defensoría Penal Pública, nos encontramos que a agosto del presente año, un número de 2.018 personas han sido sometidas a la medida cautelar personal de prisión preventiva, y que al finalizar sus respectivos procedimientos la decisión que se ha adoptado en los mismos, ha sido diversa a la dictación de una sentencia condenatoria, esto es, se han resuelto mediante la dictación de sentencias absolutorias, sobreseimientos o bien por aplicación de la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento. Si se considera el año 2006, los casos datados ascienden a 1.533 hasta llegar a los 2.800 casos en el año 2016. El periodo completo (2006 a agosto de 2017), da cuenta de 23.586 personas bajo esta hipótesis (http://www.dpp.cl/pag/116/45/estadisticas).
Este aumento de los casos nos debe llamar la atención, por una parte por cuanto a todo imputado lo favorece la presunción de inocencia a lo largo de las etapas del proceso penal, y además en orden a buscar las razones de este problema. Esta constatación, nos conduce irremediablemente a cuestionarnos qué estamos haciendo en nuestro sistema para propiciar un resultado como el que estamos destacando.
Asumiendo que la respuesta a esta interrogante está cruzada por un sinnúmero de variables, creemos que hay dos factores que son de suma relevancia para poder entender por qué nos encontramos en situaciones como esta. En primer término, la medida cautelar personal de prisión preventiva ha aumentado exponencialmente en el último año, si se hace una comparación entre los primeros semestres de los años 2016 y 2017, esta medida ha aumentado en un 6,3%. Si además se toma como referencia los porcentajes de la población penal, podemos constatar un aumento del número de imputados en relación a la cifra de condenados a penas privativas de libertad efectivas. Esta tendencia al alza se puede observar desde el año 2011, llegando a la fecha a alcanzar un porcentaje de 36% de imputados sometidos a prisión preventiva.
En segundo lugar, si tomamos como referencia lo que ha destacado recientemente el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) que ha publicado los resultados de un estudio de evaluación de los diez años de funcionamiento a nivel nacional del sistema de justicia penal chileno (http://www.cejamericas.org/Documentos/2017/RPPChileResumenEjecutivo_CEJA.pdf), uno de los aspectos allí destacados dice relación con la participación del imputado en el proceso penal, especificando el análisis en tres puntos: 1) la relación entre imputado y defensor; 2) la declaración de ilegalidad de la detención; y, 3) la aplicación de medidas cautelares personales. Si reparamos en la segunda de dichas aristas, podemos constatar el bajísimo porcentaje de detenciones que han sido declaradas ilegales dentro del proceso penal. A nivel nacional la estadística no supera el 0,8%, llegando incluso en determinadas regiones a un porcentaje alarmante de 0,3% de detenciones declaradas ilegales durante el año 2016 (http://www.dpp.cl/repositorio/170/466).
Entonces, algo está ocurriendo en estas primeras audiencias que son la antesala de las peticiones de medidas cautelares personales que formulan el Ministerio Público y/o los querellantes. Este bajísimo porcentaje de resoluciones que declaran la ilegalidad de la detención determinan en gran medida la discusión que gira en torno a la prisión preventiva, donde tenemos que 9 de cada 10 peticiones de prisiones preventivas formuladas por el Ministerio Público son acogidas por los tribunales.
Así las cosas, no podemos obviar lo acaecido en este tipo de audiencias, porque entendemos que allí está uno de los principales bolsones donde pueden obtenerse importantes reducciones de las cifras de imputados que son sometidos a este tipo de medida cautelar personal, y que luego en la finalización de sus procedimientos no terminan por ser condenados.
Según plasma el informe del CEJA, entrevistados jueces con competencia penal, reconocen en la presión proveniente de los medios de comunicación y de la opinión pública, factores preponderantes que inciden a la hora de resolver sobre las peticiones de prisión preventiva que se plantean en estas primeras audiencias. Esta constatación sin duda alguna que ha jugado en contra de la legitimidad del sistema, y viene también a explicar en parte estas estadísticas.
Recordemos que a nivel de principios y de estructura de nuestro sistema, la formalización de la investigación debe ser comprendida como un acto de garantía del imputado, que realza su derecho de defensa, pero dada esta distorsión mediática a la que aludíamos, la lectura que se está haciendo a nivel de opinión pública, es que la formalización y la subsiguiente petición de cautelares personales, se está transformando en el único y verdadero juicio de culpabilidad respecto del imputado. Junto con lo anterior, deben tenerse en cuenta las recientes reformas legales que ha experimentado el Código Procesal Penal en materia de medidas cautelares personales (agendas cortas antidelincuencia), lo cual ha permitido y facilitado esta tendencia, llevándonos a invertir el paradigma original de la reforma procesal penal del año 2000, donde la prisión preventiva era considerada la última alternativa, la ultima ratio,  dentro de las medidas cautelares personales, pasando a ser considerada como la primera respuesta del sistema ante determinada clase de delitos.
Junto con esta presión a la que aluden los jueces, un argumento recurrente utilizado por los intervinientes al momento de solicitar esta medida cautelar personal, es aquel vinculado con la prognosis de la pena que arriesgaría el imputado en caso de ser condenado, como uno de los fundamentos de necesidad de cautela (peligro para la seguridad de la sociedad y peligro de fuga). Si uno repara en la estadística que Gendarmería de Chile nos entrega, repararíamos que al 31 de agosto de 2017, el 54,15% del total de la población penal accede a cumplir su condena bajo modalidad de pena sustitutiva o medida alternativa, esto es, no cumple su pena privativa de libertad de manera efectiva. Si esa estadística se enfoca únicamente tomando como referencia la población penitenciaria condenada (excluyendo a imputados sometidos a cautelares personales), el porcentaje se eleva a un 62,7% (http://www.gendarmeria.gob.cl/).
Visto así, este argumento de proyección de pena se ha transformado en la práctica en un lugar común, carente de contenido e incoherente con la realidad estadística que hoy día tiene el sistema procesal penal chileno en materia de formas de cumplimiento de sentencias definitivas condenatorias. De esta manera, si hubiera que hacer una prognosis en estas primeras audiencias, esta proyección debería tener en vista esta estadística (que en abstracto favorece al imputado) y debería ser desvirtuada en el caso concreto por el peticionario de la medida cautelar personal.
Si seguimos adentrándonos en este análisis estadístico de Gendarmería de Chile, nos podemos percatar de una situación que es bastante llamativa, en lo que a compromiso delictual se refiere, entendiendo por tal, el nivel de involucramiento y asimilación de las conductas criminógenas propias de la subcultura delictual. De los imputados sujetos a la medida cautelar de prisión preventiva, de 12.276 imputados bajo este régimen durante el año 2015, se estableció que sólo un 23% presentaba un compromiso delictual alto, mientras que el saldo restante (77%) presentaba un compromiso criminógeno medio o bajo.
Estos datos estadísticos nos llevan a colegir que la mentada prognosis de pena, como criterio decidor a la hora de resolver sobre la prisión preventiva, claramente decae. En el sentido que la propia experiencia está demostrando de que estamos llevando muchas veces a régimen de prisión preventiva a imputados que no presentan un riesgo criminógeno importante, y al llevarlos a ese régimen, se da la paradoja de que de facto los estamos exponiendo a ese riesgo. Pero lo que es más preocupante, es que estamos generando un estadio de mayor rigor y severidad a título de medida cautelar, en comparación con el propio término del procedimiento, ya sea cuando nos enfrentamos a términos de absolución, decisión de no perseverar o sobreseimiento (23.586 casos desde el año 2006 a agosto de 2017), así como también cuando confrontamos con las probabilidades de cumplimiento de la condena en un régimen abierto (pena sustitutiva o medida alternativa).
Si tuviéramos que sintetizar lo anterior, podríamos sostener que hemos ido transitando de una comprensión de la prisión preventiva como una medida excepcionalísima dentro del sistema, pasando por un espacio crítico donde se le ha reprochado su carácter de anticipación de pena, llegando a hipótesis donde dicha medida cautelar se ha transformado en el único y más gravoso escenario al que se ve enfrentado el imputado a lo largo de toda su vinculación dentro del proceso penal, ya sea por un término diverso a una condena (absolución, sobreseimiento o decisión de no perseverar en el procedimiento), o bien porque la pena a cumplir, en caso de ser condenado, es en modalidad de régimen abierto (pena sustitutiva o medida alternativa).
Hecho este recorrido, creemos que la forma de abordar esta problemática de desnaturalización de la prisión preventiva dentro del proceso penal, parte por asumir que existe una responsabilidad transversal de todos los representantes del Estado que contribuyen de una u otra forma en la adopción de este tipo de decisiones, léase, Ministerio Público, Defensoría Penal Pública, Policías y Tribunales con competencia en materia penal.
Se requiere un rol proactivo de los Fiscales del Ministerio Público, basado en la objetividad que su propia Ley Orgánica Constitucional les exige, para que en estas primeras audiencias pongan de relieve aquellos vicios de ilegalidad que puedan observar, y no actuar haciendo caso omiso de los mismos, así como también tener en cuenta la evidencia aportada por los datos estadísticos que hemos destacado, y que exigen de su actuación una rigurosidad mayor que oriente sus peticiones a la real función de la prisión preventiva dentro del proceso penal. Por su parte, los defensores penales deben asumir un rol con mayor protagonismo y de mayor incidencia en las peticiones de ilegalidad que plantean en las audiencias de control de la detención (por ejemplo, durante el año 2016, del total causas terminadas que ingresaron vía control de detención, sólo en un 9,1% se solicitó que esta fuera declarada ilegal), así como elevar los estándares argumentativos en los debates propios de medidas cautelares personales, dejando atrás meras defensas formales. Finalmente, es exigible a los jueces de garantía un rol más proactivo en estas primeras audiencias, en orden a salvaguardar el respeto de las garantías y derechos que se ven involucrados en los procedimientos puestos a su conocimiento, instando por interpretaciones que sean acordes a los principios y normas que cimientan el sistema, y en particular a las medidas cautelares personales. Sólo en la medida en que se asuma esta responsabilidad desde una lógica transversal, creemos que podemos aspirar a reconducir los resultados hasta hoy obtenidos, y que han venido desvirtuando el rol de la prisión preventiva como una medida cautelar dentro del proceso penal. (Santiago, 13 noviembre 2017)